某某与山东天祥电力设计院有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁01民终2604号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年10月2日出生，汉族，住西安市户县。

委托诉讼代理人：杨青，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东天祥电力设计院有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王连玉，经理。

委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东天祥电力设计院有限公司（以下简称天祥电力公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨青，被上诉人天祥电力公司的委托诉讼代理人王盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持***的一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由天祥电力公司负担。事实与理由：一审时，***提交了一系列证据，证明双方存在劳动关系，一审法院以“不符合证据的客观性、关联性”为由驳回***的所有诉讼请求。一审法院认定错误，请求予以改判。

天祥电力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持原审判决。

***向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令天祥电力公司支付2016年4月至11月未签劳动合同期间双倍工资60300元；2.判令天祥电力公司支付拖欠***2016年10月、11月工资15300元；3.判令天祥电力公司支付***2016年4月至11月应休未休假期间工资8100元、***垫付的差旅费830元；4.判令天祥电力公司支付***2016年4月至11月工地生活补助6300元、工地加班工资9000元；5.诉讼费用由天祥电力公司承担。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告***提交的施工班组统计表，系打印件，不符合证据的客观性，且该统计表不能证明与天祥电力公司的相关性，一审法院不予采信；2.***提交的银行交易清单，不符合证据的关联性，不能证明打款人是天祥电力公司，也不能证明天祥电力公司为***发放工资，一审法院不予采信；3.***提交的电脑截图，系打印件，不符合证据的客观性，不能证明***在天祥电力公司工作过，一审法院不予采信；4.***提交的交接证明一份，不符合证据的关联性，不能证明***与天祥电力公司之存在劳动关系，一审法院不予采信；5.***提交的证据材料一组、工地竣工照片一组，不符合证据的客观性、关联性，不能证明***与天祥电力公司之间存在劳动关系，一审法院不予采信。

经对***提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人陈述，一审法院综合确认事实如下：

2017年2月9日，***向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求天祥电力公司支付***2016年4月至11月工资60300元、2016年10月至11月期间的拖欠工资60300元、2016年4月至11月应休未休假期工资8100元、差旅费8100元、2016年4月至11月工地生活补助6300元、工地加班工资9000元。该委于2017年3月23日作出济历下劳人仲案【2017】096号裁决书，驳回***的所有仲裁请求。***不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。天祥电力公司未向一审法院起诉。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为***与天祥电力公司之间是否建立劳动关系。***主张与天祥电力公司存在劳动关系，应对劳动关系的存在负有举证责任。经对***提交的证据进行审查认定，其提交的施工班组统计表没有天祥电力公司相关负责人签字确认、亦未加盖天祥电力公司的公章，***提交的银行交易清单没有天祥电力公司为其发放工资的交易记录，***提交的交接证明、电子邮件及照片等证据亦无法体现出***与天祥电力公司之间存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，***提交的证据无法相互印证，不能证实其系接受天祥电力公司的管理，在天祥电力公司的劳动场所工作，由天祥电力公司按月向其支付劳动报酬。因***未能提交有效证据证实其与天祥电力公司之间存在劳动关系，应当承担举证不能的法律责任，故对***要求天祥电力公司支付未签订劳动合同二倍工资、拖欠工资、应休未休年休假工资、垫付的差旅费、生活补助、加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、驳回原告***要求被告山东天祥电力设计院有限公司支付2016年4月至11月未签劳动合同双倍工资60300元的诉讼请求；二、驳回原告***要求被告山东天祥电力设计院有限公司支付拖欠的2016年10月至11月工资15300元的诉讼请求；三、驳回原告***要求被告山东天祥电力设计院有限公司支付2016年4月至11月应休未休年休假工资8100元的诉讼请求；四、驳回原告***要求被告山东天祥电力设计院有限公司支付差旅费830元的诉讼请求；五、驳回原告***要求被告山东天祥电力设计院有限公司支付2016年4月至11月生活补助6300元的诉讼请求；六、驳回原告***要求被告山东天祥电力设计院有限公司支付2016年4月至11月加班工资9000元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，***提交了证据一陈广生、刘晓东、王荣涛、惠民建设群的聊天记录，证据二通讯录。证明目的为双方存在劳动关系。天祥电力公司质证认为：对证据一的真实性有异议，该证据为打印件，不符合证据的形式要件，不能证明双方存在劳动关系。对证据二的真实性、关联性有异议，该证据系单方制作，不能证明双方存在劳动关系。天祥电力公司提交的证据为2016年1月至2018年公司所有员工的缴纳社保清单，***对该证据的真实性无异议。本院认为，结合双方提交的证据，***提交的与陈广生、刘晓东、惠民建设群的聊天记录与天祥电力公司提交的缴纳社保清单能够相互印证，证明陈广生、刘晓东为天祥电力公司员工，本院对***提交的证据一及天祥电力公司提交的缴纳社保清单予以采信。另，***在二审中放弃要求天祥电力公司支付差旅费。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是双方是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据。如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的事实。结合本案事实，本院认为双方存在劳动关系。理由如下：天祥电力公司并未提交公司员工签字的考勤表、入职表等属于用人单位掌握的证据，也未提交公司员工的工资支付凭证、在相关部门备案的劳动合同等证据，应当承担举证不能的法律后果；***提交的证据可以形成完整的证据链，能够证实双方之间的劳动关系，具体为：***主张邵理水是天祥电力公司的员工，向***发放工资。根据***提交的银行交易流水明细清单，显示邵理水于2016年5月11日向其支付1200元、2016年6月8日向其支付9000元、2016年7月11日向其支付9000元、2016年8月11日向其支付9000元、2016年9月12日向其支付9000元、2016年9月14日向其发放2213元、2016年10月14日向其发放9000元。在一审中天祥电力公司否认邵理水与天祥电力公司存在劳动关系，二审中天祥电力公司提交了社会保险个人权益记录单，显示自2017年11月起天祥电力公司为邵理水缴纳了社会保险。天祥电力公司主张与邵理水自2017年11月起存在劳动关系，之前并不存在劳动关系。本院认为，用人单位缴纳社会保险的时间一般晚于形成劳动关系的时间，天祥电力公司以社保缴纳时间认定与邵理水的劳动关系的形成时间，本院不予支持。为证实邵理水与天祥电力公司劳动关系的形成时间，本院要求天祥电力公司提交其向员工发放工资的明细表及核实邵理水的工作内容，天祥电力公司并未向本院提交，其应当承担不利后果,本院认为邵理水向***发放工资系职务行为；***主张其在天祥电力公司负责的泗水、惠民工地上担任电气项目的经理，负责电气的施工，并提交了施工现场照片，与李仕贤的邮件记录、与陈广生、刘晓东、惠民建设群的聊天记录，天祥电力公司认可李仕贤、陈广生、刘晓东系其公司员工，根据信件的内容，可以认定***在天祥电力公司从事工作。综上，本院认为***与天祥电力公司存在劳动关系。

关于劳动关系的存续期间问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，邵理水于2016年5月11日向***支付1200元，可以证明2016年5月双方存在劳动关系，***主张自2016年4月存在劳动关系，但其对4月份双方存在劳动关系的基本事实并未提交证据，本院对其主张不予支持。本院认为双方自2016年5月存在劳动关系。***主张劳动关系存续至2016年11月21日，根据***提交的电子邮件和与陈广生的微信聊天记录可以证实，至2016年11月***从事天祥电力公司安排的工作，且双方对解除劳动关系均未作出书面处理，本院对***主张的双方至2016年11月21日存在劳动关系予以支持。

关于二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。双方未签订劳动合同，天祥电力公司应支付***2016年6月至2016年11月21日期间的另一倍工资，根据***的银行流水清单，***每月的工资数额为9000元。11月份的工资数额***主张按照每天300元进行计算，不违法法律规定，本院予以支持。即应支付二倍工资51300元（9000+9000+9000+9000+9000+300元/天×21天）。

关于拖欠工资的问题，根据***提交的银行交易流水明细清单，可以看出天祥电力公司于2016年10月14日向***发放9000元，***要求支付10月份的工资本院不予支持，天祥电力公司应支付11月份的工资6300元（300元/天×21天）。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***未提交证据证实其存在加班的事实或天祥电力公司掌握但不提供***加班的相关证据。故其要求天祥电力公司支付工地加班工资9000元无事实依据，本院不予支持。

关于年休假的问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。***在天祥电力公司工作不满1年，不应享有年休假。***要求支付未休年休假工资的请求，本院不予支持。***未提交证据证明工地生活补助的情况，本院对其请求不予支持。***放弃要求天祥电力公司支付差旅费的请求，本院予以支持。

综上所述，***的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3163号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；

二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3163号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担；

三、山东天祥电力设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付***二倍工资51300元、2016年11月份工资6300元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由山东天祥电力设计院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙红岩

审判员　　唐鸣亮

审判员　　何菊红

二〇一八年六月十一日

书记员　　邢春艳