大庆市龙凤区工程建设监理有限公司与大庆嘉达房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆市龙凤区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑0603民初3075号

原告：大庆市龙凤区工程建设监理有限公司，住所地大庆市龙凤区卧龙路****，统一社会信用代码：912306037028770693。

法定代表人：索杰华，该公司经理。

委托诉讼代理人：阚留成，黑龙江四维律师事务所律师。

被告：大庆嘉达房地产开发有限公司，住，住所地大庆市高新区火炬新街**新兴产业孵化器**楼**一社会信用代码：91230607578666677J。

法定代表人：金军福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾小健，江苏当代国安律师事务所律师。

原告大庆市龙凤区工程建设监理有限公司（以下简称龙凤区监理公司）与被告大庆嘉达房地产开发有限公司（以下简称嘉达公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案受理后，因案情复杂于2017年11月17日裁定转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于2018年3月14日公开开庭进行了审理，原告龙凤区监理公司的法定代表人索杰华、委托诉讼代理人阚留成及被告嘉达公司的委托诉讼代理人贾小健均到庭参加了诉讼。于2019年1月3日第二次公开开庭进行了审理，原告龙凤区监理公司的委托诉讼代理人阚留成，被告嘉达公司的委托诉讼代理人贾小健均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告龙凤区监理公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付监理费158.49万元，给付附加工作报酬229.9362万元，合计388.4262万元，并支付逾期利息；2、被告承担本案诉讼费用。法庭辩论终结前原告变更诉讼请求为：判决被告给付监理费及附加工作报酬295.09万元、鉴定费2.5万元，合计297.59万元。

事实与理由：2014年8月20日，原告与被告签订《建设工程委托监理合同》，约定由原告对香槟小镇一期（1至12#楼、S-1、S-2、商业服务中心）的建设工程施工进行监理，监理费158.49万元（签订本合同后支付30%预付监理费，以后每月按工程进度比例支付至90%，待工程竣工一次性付清监理费。），监理期间为2014年8月20日至2015年7月5日，如工程超期，被告同意支付附加工作报酬，附加工作日数×合同报酬/监理服务日。原告于2016年10月10日结束监理工作，延长监理期间为457天，被告应支付附加工作报酬229.9362万元，合计388.4262万元。然而迄今为止被告未支付任何监理费用及附加工作报酬。因此，原告起诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告嘉达公司辩称，一、被告对于原被告之间存在建设工程监理合同关系没有异议。

二、被告认为，原告的诉讼请求没有事实、合同和法律依据，依法不能够成立。理由如下：

1、案涉《建设工程委托监理合同》（下称监理合同）非原被告双方真实意思表示，依法不能够作为确定原被告之间权利义务关系的合同依据。原告依据该监理合同主张权利不仅有违诚实信用和公平原则，且可能导致其因规避法律规定而获取相应非法利益，故依法不应得到法律的支持。

2、根据原被告双方签订的《建设工程委托监理补充协议》（下称补充协议，注：该协议在上述监理合同签订前即已签订，系双方真实意思表示），原告应收取的监理费应根据实际建筑面积，并按照每平方米7元的价格计取（暂定金额为57.87万元），且双方在补充协议中对监理期限、监理费支付方式、工期延长是否增加监理费等均有明确约定，故原告应按照该补充协议的约定主张合同权利并承担合同义务。

3、案涉建设工程因故多次停工且至今尚未复工、完工，原告的监理义务亦未履行完毕，故原告按照所谓监理合同载明的总价款158.49万元主张全部监理费，并计取所谓附加工作报酬229.9362万元，无事实、合同和法律依据。

综上，被告请求人民法院在查明事实的基础上依法判决，以维护被告的合法权益。

原告龙凤区监理公司为支持其主张向本院提交如下证据：

证据一、建设工程委托监理合同、授权委托书、监理资格证书、监理单位安全承诺书、企业营业执照及资质证书各一份（经核对，留存复印件，原件退回），欲证明原被告于2014年8月20日签订委托监理合同，在大庆市住房和城乡建设局备案，监理的工程名称是香槟小镇一期（1-12#楼、S-1、S-2、商业服务中心工程），自2014年8月20日开始实施监理，至2015年7月5日完工。合同第三部分专用条款约定，被告委托的常驻代表为张振良，监理取费为158.49万元，监理合同签订后支付30%预付监理费，以后每月按工程进度比例支付至90%，待工程竣工一次性付清监理费，在每月随工程进度支付监理费时扣除30%的预付监理费。被告未支付监理费，被告的行为已经违约。经质证，被告对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，1、双方之间的权利义务关系是按照2014年8月2日签订的《建设工程委托监理补充协议》的约定来确认的；2、原告的相关工作人员并没有全部在施工现场履行相关监理义务。

证据二、工程质量监督工作方案复印件一份（该证据系大庆市住房和城乡建设局向原告发放），欲证明由住建局对监理单位的具体行为进行抽查，对工程质量监督检查。经质证，被告对该证据真实性无异议，但该证据不能证明原告方已经根据双方的约定履行了相应的监理义务。

证据三、香槟小镇会议签到簿36页，会议纪要17份，监理通知12份，监理通知回复单2份，外墙整改通知1份，施工要求、监理单位安全承诺书，函，通知，香槟小镇越冬情况汇报，香槟小镇住宅小区安全、质量自检记录各一份（经核对，留存复印件，原件退回），欲证明2014年9月25日-2016年9月21日，36次召开监理会议，所有到场人员签名（包括建设单位的常驻代表张振良、监理单位、施工单位人员等），会议纪要主要包括工作总结，施工进度情况，质量情况，安全和文明施工，“四控”的目标及措施，资料及施工单位下周施工计划和需要协调的事宜，建设单位的要求和意见。监理通知、整改通知是针对施工单位施工质量，进度，工序不到位，施工现场安全问题出具，监理通知回复单，是施工单位将施工中存在的问题在整改后给予的回复。函可以证明在2015年7月15日，由于建设单位所指定的材料、设备未能落实，已经影响下一步施工，原告向被告下发的函，目的是尽快将材料、设备落实，有被告工作人员张振良签字。通知可以证明2015年5月17日，原告要求施工单位填充墙体砌筑。香槟小镇越冬情况汇报，能证明2016年10月10日，原告向龙凤区建设局汇报关于香槟小镇越冬情况，证明监理工作截止到2016年10月10日，由于被告无法支付建设单位工程款，原告从香槟小镇撤出。原告针对香槟小镇在安全、质量方面进行自检所做的记录。经质证，被告对于签到表的真实性需要和相关工作人员核实后发表质证意见，关于会议纪要，因为该纪要没有相关工作人员的签字，真实性无法确认。关于监理通知的真实性无法核实，因为没有相关人员签收记录。关于外墙整改通知，原告需要庭后核实。对于2015年7月15日的函被告需要核实，其他的证据被告均不予认可。

证据四、基础质量评估报告，主体质量评估报告，工程质量评估报告各一份（经核对，留存复印件，原件退回），欲证明原被告签订合同后，原告履行监理职责，于2014年11月20日出具基础质量评估报告，评定各项基础工程合格。2015年7月20日，原告对本工程主体分部工程通过以上综合评定为合格。经质证，被告对这三份评估报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，因为该三份报告均是原告方单方出具，并没有建设单位和施工单位的确认，涉案工程并没有施工完毕，部分项目现在也没有施工，因此该三份报告与事实不符。

证据五、原告工作内容细则三份，欲证明原告的工作内容，范围以及工程延期原告增加的工作量。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对证明问题也不予认可。这是原告自行制作形成的，没有得到第三方认可。

证据六、鉴定报告一份、鉴定费发票一张，欲证明2014年8月20日至2015年7月5日监理费122.04万元，附加工作报酬173.75万元，监理费合计295.09万元，支付鉴定费2.5万元。经质证，被告对该组证据的真实性和关联性无异议，对合法性有异议，该鉴定报告依据的是虚假的建设工程委托监理合同进行的，该合同是无效合同，其合同内容与原被告签订的《建设工程委托监理补充协议》的相关约定矛盾，双方在补充协议中明确约定，备案的合同即监理合同约定的监理费以补充协议的约定为准，详见补充协议第五条和第九条第二项。事实上监理合同和补充协议均为原被告为规避法律规定进行虚假的招投标而签订，故监理合同和补充协议均无效，基于此双方只能依照实际履行的补充协议计算监理费用，也就是监理费每平方米7元，再根据已完工的比例进行折算，故鉴定报告以监理合同为依据是错误的。

本案的鉴定机构采取的鉴定方法为按比例折算方式，即先鉴定出案涉工程已完工的工程造价，结合工程施工合同获得总投资额，用相除的方式计算出相应的工程进度比例，再结合监理合同计算出监理费，但很显然案涉工程已完工工程的造价并非本案所能解决的，一方面本案提供的施工图纸、总包工程进度款计算书、分包合同、庭审笔录并不能全面客观地反映工程造价情况，且部分证据未经双方质证，尤其是缺乏工程变更签证等资料，鉴定机构无法对所谓的已完工工程造价作出客观、公正及正确的鉴定结果，另一方面在案涉工程施工单位未参与诉讼的情况下，鉴定机构所做的鉴定意见不仅未能反映客观真实存在，还有可能影响第三方及施工单位的合法权益，尤其是人民法院依据该份鉴定报告作出相应判决的情况下。案涉工程已完工的工程造价事宜，施工单位已经向大庆中级人民法院起诉被告，法院已经委托第三方鉴定机构进行鉴定，相关的鉴定结果与本案不符，最后的鉴定结果需等待大庆中院的判决结果，故从该角度讲本案应中止审理。由于已完工的工程造价并非在本案的审理范围，以及原被告双方所能解决的问题，加上案涉工程的总投资仅为暂定价款，并非工程完工后的确定价款，故在分子错误，分母不确定的情况下，该鉴定报告所鉴定出的结果77%的进度比例显然是错误的。对鉴定费发票的真实性无异议，但案涉的鉴定结论不能作为定案的依据。

被告嘉达公司为证实其主张向本院提交《建设工程委托监理补充协议》复印件一份，欲证明双方应该按照本补充协议承担相应的权利义务，首先该补充协议的监理期间比协议约定的要长，关于价格，双方约定按照实际建筑面积计算，每平方米监理费收费7元，并且双方约定在监理期间不支付费用，在监理工作结束后，用房屋来支付监理费。双方对于超期的部分是否增加监理费，双方另行协商。被告认为原告依据监理合同向被告主张监理费用，与双方约定不符。经质证，原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该合同是2014年8月2日签订的，已经被后续的2014年8月20日签订的建设工程监理合同取代，并且该合同已经在龙凤区住建局备案。应以原被告在2014年8月20日签订的建设工程委托监理合同为准，该补充协议已经作废。

对于原告所举证的证据一，被告对其真实性无异议，本院予以采信。对于证据二，系复印件，且本案关联性不足，本院不予采信。对于证据三，能证明原告履行了监理职责，但因会议纪要无参会人员签字，亦无法证明监理工作截止到2016年10月10日。对于证据四，系原告自行制作，无第三方签字，且工程未交工，无法认定工程质量，本院对该证据不予采信。对于证据五，系原告自行制作，无第三方签字，本院不予采信。对于证据六鉴定报告，本案是确定已完工的进度比例，并非工程造价鉴定，与工程造价鉴定在数额上有一定的差异是正常的，且鉴定程序合法，鉴定意见客观，本院对鉴定意见予以采信。对于被告所举证的证据，原告对其真实性无异议，本院予以采信。

经审理查明，2014年8月2日，原被告签订《建设工程委托监理补充协议》，双方约定原告为被告开发的大庆香槟小镇一期工程提供监理服务，建设规模82668.38平方米，1-12栋，S-1、S-2号商服，1栋地下室，商业服务中心及香槟小镇一期室外市政道路管网工程，工期为2014年7月22日至2015年12月30日。协议约定，以本次协商确定监理费用，不按中标备案合同计取酬金，监理费按每平方米7元计取，暂定金额为57.87万元，以实际施工建设面积为准。被告愿以一套住宅抵付酬金，房屋由原告自选，房价按商品房以项目首次开盘时一次性付款的价格计算。本协议与备案合同不一致，以本协议为准。工程在合同约定工期内如不能按时交工，所延长时间，双方协商确定是否增加监理费。

2014年8月20日，原告与被告签订《建设工程委托监理合同》，约定由原告承担对香槟小镇一期（1至12#楼、S-1、S-2商业服务中心）的建设工程施工进行监理，工程建筑面积74173.32平方米，监理期间为2014年8月20日至2015年7月5日。监理取费158.49万元（签订本合同后预付30%监理费，以后每月按工程进度比例支付至90%，待工程竣工一次性付清监理费）。如工程超期，被告同意支付附加工作报酬（附加工作报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）。

另查，被告并未向原告支付监理费。

本院认为，本案的争议焦点是双方的监理费取费标准问题，结合相关法律法规及案件事实，认定意见如下：

原、被告先对监理费进行协商签订《建设工程委托监理补充协议》，后签订备案合同《建设工程委托监理合同》，《中华人民共和国招投标法》第五条规定：“招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，案涉工程项目属于必须进行招投标的项目，原告作投标人，在招投标前，双方对监理费取费标准进行协商，其行违反了招投标法的规定，侵害了其他招投标主体平等参与投标的权利，原、被告恶意串通损害其他投标主体平等参与投标的权利，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方签订的《建设工程委托监理补充协议》、《建设工程委托监理合同》均无效。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，本案不应适用该法律规定，原告要求以《建设工程委托监理合同》约定的取费标准计算监理费不能成立，本院不予支持。合同无效，应依据双方实际履行的合同结算监理费。由于备案的“白合同”约定监理取费为158.49万元，在监理合同签订后支付30%预付监理费，以后每月按工程进度比例支付至90%，可实际上被告一直未向原告支付监理费，而“黑合同”则约定按照实际建筑面积计算，每平方米监理费收费7元，并且双方约定在监理期间不支付费用，在监理工作结束后，用房屋来支付监理费。可见双方并未按备案的“白合同”履行，且“黑合同”约定，监理费取费以补充协议为准，不按备案合同履行。虽然两份合同无效，但结算协议具有独立性，应依据“黑合同”关于监理费的约定，支付原告监理费。经鉴定，工程施工进度比例为77%，此标准是依据已完工工程造价与合同内总投资计算所得，合同内总投资是指监理合同中12栋住宅楼及3处商业服务中心的投资额，且监理合同中约定此地上建筑的施工面积74173.32平方米，此施工总面积不包含补充协议中约定的地下室及市政道路管网工程，监理合同中约定的总投资额8910万元亦不包含上述两部分工程，且此两部分工程未施工，故已完工比例77%，应乘以总面积74173.32平方米，而非补充协议中约定的82668.38平方米。综上，施工完成约57113.46平方米（74173.32平方米×77%），按每平方米7元计算，监理费为399794元。合同无效，双方均有过错，且事后又未能就延长监理期间的监理费达成协议，对原告主张的延长工期的监理费不予支持。被告辩称本案应中止审理，因建设工程造价鉴定并不能当然套用到本案，建设工程施工合同与本案系两个案由的纠纷，两者的鉴定目的、方法有别，而本案的审理并不需以彼案的审理结果为依据，本案不符合中止审理的条件。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，判决如下：

一、被告大庆嘉达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告大庆市龙凤区工程建设监理有限公司监理费

399794元；

二、原告大庆市龙凤区工程建设监理有限公司预交鉴定费2.5万元，由被告大庆嘉达房地产开发有限公司负担；

三、驳回原告大庆市龙凤区工程建设监理有限公司其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30607元，保全费5000元，由原告大庆市龙凤区工程建设监理有限公司负担30524元，由被告大庆嘉达房地产开发有限公司负担5083元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。

审　判　长　　林淑芳

人民陪审员　　隗汉伟

人民陪审员　　宋凤芝

二〇一九年一月二十二日

书　记　员　　张雪娇

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。