某某、某某建设集团股份有限公司阜康市分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新23民终197号 上诉人（原审原告）：***，女，1992年12月26日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***（系***丈夫），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审被告）：***建设集团股份有限公司阜康市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市城北路城北批发市场东楼段三层8号（一区6段）。 主要负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，阜康市城市法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***建设集团股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市东升西路***别墅2号楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，阜康市城市法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：阜康市住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天山南街60号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，新疆益一律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***建设集团股份有限公司阜康市分公司（以下简称“***阜康分公司”）、***建设集团股份有限公司（以下简称“***公司”）、阜康市住房和城乡建设局（以下简称“阜康住建局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2022）新2302民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***阜康分公司和***公司的共同委托诉讼代理人***，被上诉人阜康住建局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2022）新2302民初648号民事判决，改判被上诉人***阜康分公司、***公司共同向上诉人***给付工程款2，245，443.41元（含300，000元保证金）；2．改判被上诉人阜康住建局在欠付***阜康分公司工程款范围内，对***阜康分公司欠付***的劳务款承担清偿责任；3．改判保全申请费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院未查明案件事实，且存在严重的程序违法行为。首先，一审法院在选定鉴定机构时存在程序违法的行为，未通知案件双方当事人到法院摇号选定鉴定机构，上诉人至今不知鉴定机构是如何选定的。其次，鉴定机构在出具造价报告时存在多处错误，严重不负责任，且未向法院及申请人出示相应资格证书，亦未到庭接受质询。阜康住建局与***公司签订的合同中明确约定存在人工及材料调差，鉴定机构在作出价格鉴定时无视该约定。最后，上诉人在一审过程中对鉴定机构的选定及鉴定过程提出异议，法院选择无视，故该鉴定意见不能作为定案依据。另，一审法院统计被上诉人支付上诉人款项942，381.35元与事实不符。 ***阜康分公司、***公司辩称，本案事实清楚，证据确凿，一审判决并未发生错误，应当维持原判。 阜康住建局辩称，一审认定事实上清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令解除原告与被告***阜康分公司的合同；2．请求判令被告***公司给付劳务费2，245，443.41元（原告认为其诉讼请求中包含保证金300，000元，并要求返还）；3．请求判令被告阜康住建局在欠付工程款范围内承担责任；4．请求判令被告承担本案保全费。 一审法院认定事实：2020年5月17日，原告与被告***阜康分公司签订《市政工程分包合同》1份，甲方为***建设集团股份有限公司阜康分公司，乙方为***。被告***阜康分公司将阜康市2020年老旧小区改造内配套基础设施建设项目二标段转包给原告***。工程地点为：通汇小区、团结小区、和谐小区、锦绣小区。承包形式：包工包料。合同总价：4，807，474.05元。合同第四条承包价款的确定：“4.1．承包价款以甲方与业主结算审计后确定的费用为计价基础但不含甲供材或甲定乙购材料主材价。甲方收取乙方除甲供材、甲定乙购主材价以外的总价18％管理费（不包含税费）。”合同第五条承包价款支付与结算：“5.1．甲方以现有进度预算报表作为支付进度款的依据；5.2．承包价款的支付：甲方按照业主付款进度减去10％的比例支付给乙方；5.2.1．履约保证金：乙方向甲方缴纳工程履约保证金（合同总价的10％）；5.3农名工保证金：需支付2％的农民工保证金。5.4预缴税费：如需预缴税费，按照开票额对应比例预缴。”合同签订后，原告分别于2020年5月17日、2020年5月20日分两次向被告***阜康分公司负责人***转账保证金300，000元。原告认为其施工至2020年11月15日离场，被告***阜康分公司认为原告于2020年10月底、11月初离场，其于2020年10月中旬进场将剩余工程施工完毕。原告认可被告万盛阜康分公司向其支付工程款共计942，381.35元，其中包括材料款608，579.35元、工人工资333，802元（含支付给**工资10，000元）。现案涉工程已交付使用。案涉工程发包方为被告阜康住建局，承包方为被告***公司。被告阜康住建局将阜康市8个老旧小区的改造工程转包于被告***公司，实际由被告***阜康分公司组织施工，被告***阜康分公司又将案涉工程中的4个老旧小区改造工程分包给原告施工，原告实际施工了锦绣小区、通汇小区部分工程，剩余工程由被告***阜康分公司完成施工任务。被告阜康住建局已按工程进度向被告***公司支付工程款12，030，000元，案涉工程正在审计过程中，故未付工程款不明。原告申请诉前保全，支出保全费5，000元、保全保险费6，737元。根据原告***的申请，一审法院于2022年5月6日委托新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉原告已经施工部分工程造价进行鉴定，鉴定机构于2022年7月5日作出诚成造价鉴字﹝2022﹞705号工程造价鉴定意见书，后原、被告对该鉴定意见提出了异议，鉴定机构再次到现场复核工程量后，于2022年12月29日作出诚成造价鉴字﹝2022﹞1229号《工程造价复核鉴定意见书》，复核鉴定意见为：（一）阜康市老旧小区改造原告实际完成工程造价为759，910元。（二）不确定事项鉴定价款合计为239，755元，具体是1．锦绣小区沥青路面-现状砼地坪凿毛，金额18，653元；2．锦绣小区沥青路面-面层205，404元；3．锦绣小区沥青路面-透层11，102元；4．锦绣小区沥青路面工程-压路机进出场费4，595元，合计239，755元。一审法院认为，关于本案适用法律问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案事实发生于2021年1月之前，应适用当时的法律及司法解释。但是关于总分公司如何承担责任的问题，按民法典的规定更有利于保护当事人的权益，因此关于此问题适用民法典及相关司法解释的规定。关于本案合同效力问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案系建设工程转包合同，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定：“严禁个人承揽分包工程业务。”据此，为了确保工程质量，维护建筑市场秩序，原告作为自然人不具有承揽分包工程的资质，故原告与被告***阜康分公司签订的《市政工程分包合同》无效。关于解除合同问题。无效合同自始无效。故，对原告请求解除与被告***阜康分公司签订的《市政工程分包合同》的诉讼请求，因合同自始无效，不存在解除问题。关于总分公司承担债务关系问题。《中华人民共和国民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因民法典赋予债权人更多的选择权，即可以选择由总公司承担，也可以选择由分公司承担，不足部分由总公司承担。较《中华人民共和国公司法》第十四条更有利于保护民事主体的权益，故一审法院适用民法典的规定。在法院释明后，原告选择由被告***公司承担本案债务。关于欠款数额问题。原、被告均认可由原告施工部分的工程量，经鉴定机构鉴定工程造价为759，910元；原告与被告***阜康分公司争议的沥青工程施工，经鉴定机构鉴定，该部分工程造价为239，755元。那么，对于锦绣小区沥青路面由谁施工的认定，一审法院在原告所举的第六组证据已经予在论述，并最终认定案涉沥青路面由原告施工完成，故争议的沥青工程造价239，755元应计算到原告施工工程造价中。据此，原告完成案涉工程造价为999，665元（759，910元＋239，755元）。根据查明的事实，被告***阜康分公司向原告垫付材料款、人工工资共计942，381.35元（材料款608，579.35元＋工人工资333，802元，含支付给**的1，000元），据此，被告***阜康分公司欠原告工程款57，284元（999，665元-942，381.35元）。另外，根据原告与被告***阜康分公司签订的《市政工程分包合同》第四条4．1．约定：“承包价款以甲方与业主结算审计后确定的费用为计价基础但不含甲供材或甲定乙购材料主材价。甲方收取乙方除甲供材、甲定乙购主材以外的总价18％管理费（不包含税费）。”据此约定，原告应向被告***阜康分公司交纳管理费70，395元﹛（999，665元-608，579.35）×18％﹜。综上，在扣减管理费后，被告***阜康分公司向原告超付劳务费13，111元（70，395元-57，284），故对原告请求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于保证金问题。原告认为其请求被告支付的劳务费2，245，443.41元中包含了保证金300，000元，并请求返还。根据原告与被告***阜康分公司签订的《市政工程分包合同》合同约定，即约定了履约保证金合同总价的10％，即480，747元（4，807，474.05元×10％），也约定了农民工保证金合同总价的2％，即96，149元（4，807，474.05元×2％）。原告称该300，000***约保证金，被告认为农民工保证金，是为了解决保证农民工资支付问题。因转账时未注明保证金的名称、性质，一审法院无从判断该300，000元的性质，但双方均认可该300，000元为保证金。无论是保证合同的履行，还是为了保证农民工工资的发放问题，案涉工程已交付使用，案涉农民工工资已通过阜康市劳动监察大队由被告***阜康分公司向农民工支付完毕。被告***阜康分公司应当向原告返还该300，000元。为了减少双方当事人诉累，一审法院直接扣减被告向原告多支付的工程款后，最终确定被告应向原告返还保证金为286，889元（300，000元-13，111元）。关于保全费、保险费负担问题。保全费为原告实现债权支出的合理费用，根据查明的事实，被告***阜康分公司尚欠原告保证金286，888元未予支付，因此被告***阜康分公司应当在此金额范围内承担相应的保全费1，954元。由原告***自行负担保全费3，046元。保险费非必要支出，故由原告自行负担。关于鉴定费负担问题。鉴定费为查明案情的必要支出。本案启动鉴定的原因是，根据原告与被告***阜康分公司签订的《市政工程分包合同》第四条的约定，承包价款以甲方与业主结算审计后确定的费用为计价基础。由于原告未施工完毕，且被告***公司与被告阜康住建局关于2020年阜康老旧小区改造工程的审计结果得出，故根据原告与被告***阜康分公司的约定，参照投标文件中的单价，根据原告实际完成的工程量计算工程款。启动鉴定是为查明案件事实，该费用应由原告及被告***公司各负担一半。即由被告***公司负担23，450元（46，900元÷2）。关于被告阜康住建局在本案中是否承担责任问题。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工承担责任。”本案中，原告***作为个人，没有建设工程施工资质，也没有劳务施工资质，被告***阜康分公司将案涉老旧小区改造工程中部分小区改造项目转包给原告的行为属于违法转包行为。据此司法解释规定，发包人应在未付工程款范围内向实际施工承担责任。但本案中，被告阜康住建局在本案中不在未付工程款范围内承担付款责任。理由是，经一审法院计算，目前被告***公司不欠原告劳务费，欠的是原告向被告***阜康分公司交纳的保证金，该保证金不属于工程款。故，被告阜康住建局在本案中不承担责任。遂判决：一、被告***建设集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告***返还保证金286，888元；二、被告***建设集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告***支付保全费1，954元；三、被告***建设集团股份有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告***支付鉴定费23，450元；以上合计312，292元。四、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1．本案中的欠付工程款数额如何确认；2．阜康住建局应否在本案中承担责任；3．本案中的保全申请费、鉴定费应当如何负担。 本院认为，关于本案中的法律适用问题及合同效力问题，一审法院已做详尽论述，本院在此不再赘述。 关于争议焦点1。上诉人***上诉主张其未参与鉴定机构的选定程序，鉴定机构未按照双方调差约定认定工程造价，且鉴定人员未出庭作证，故案涉《工程造价复核鉴定意见书》不应作为定案依据。经审查，首先，上诉人***在本案一审过程中申请对案涉工程造价进行鉴定，就鉴定机构的选定方式问题，经一审法院询问，各方当事人均同意通过法院指定的方式选定鉴定机构，一审法院在此情形下指定具备相应资质的新疆诚成工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，符合法律规定。其次，关于案涉工程的计价方式，经一审法院询问，上诉人明确表示同意参照中标单价，按实际施工量计价，鉴定机构据此认定工程价款并无不当。再次，上诉人虽就案涉《工程造价鉴定意见书》提出异议，但经鉴定机构复核并出具《工程造价复核鉴定意见书》后，其明确表示不要求鉴定机构出庭，故本院对***的该项主张不予支持，一审法院依据《工程造价复核鉴定意见书》确认案涉工程造价为999，665元并无不当，本院予以维持。上诉人***又主张，一审法院确认被上诉人***阜康分公司已付款数额为942，381.35元有误，实际付款数额为751，200元。经审查，本案一审过程中，被上诉人***阜康分公司提供了工人工资表、工资收条、购销合同、发货单、收据等证据拟证实***阜康分公司因案涉工程支付工人工资333，802元及材料费608，579.35元，上诉人对上述证据的真实性均无异议，一审法院依据上诉人认可的事实确认案涉工程已付款数额为942，381.35元符合法律规定，本院予以维持。综上，一审法院依据案涉工程造价及已付款数额，结合双方当事人就管理费的约定情况，确认***阜康分公司超付工程款13，111元并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点2。从本案查明的事实来看，被上诉人***阜康分公司已向上诉人***超付案涉工程款，现上诉人***主张被上诉人阜康住建局在欠付***阜康分公司工程款范围内，对***阜康分公司欠付***的工程款承担清偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22，198元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　彭　涛 审判员　　杨　敏 二〇二三年四月十七日 书记员　　王　璐