某某与江苏诚功阀门科技有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终2197号

上诉人（原审原告）：***，女，1967年9月4日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：郑波，江苏龙成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏诚功阀门科技有限公司，住所地江苏省常州市新北区赤水路2号。

法定代表人：陈双河，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范仁涛，乐天（上海）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏诚功阀门科技有限公司（以下简称诚功公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初8130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.由诚功公司承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：一、超过法定退休年龄的员工没有依法享受退休待遇的，与单位之间仍然是劳动法意义上的劳动关系，依法可以主张经济补偿金或经济赔偿金。1、一审法院将超过法定退休年龄的员工与单位之间的关系定性为劳动关系的特殊情形，没有法律依据。2、超过法定退休年龄的员工无法主张经济补偿金或经济赔偿金，与劳动争议司法解释三的立法精神相违背。最高人民法院编著的对该司法解释的理解与适用，明确***这种情形应当享受经济赔偿金待遇。该书具有指导意义，在审判实务中应当运用。二、诚功公司违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。本案中，诚功公司不是以上诉人达到法定退休年龄为由终止劳动关系，即使以该理由终止双方之间的劳动关系，按照前述观点，也应当支付经济补偿金。诚功公司是以员工违反规章制度为由解除劳动关系，但是诚功公司未证明其解除是合法解除，那么即为违法解除，依照劳动合同法支付双倍赔偿金。三、诚功公司未完全举证由其保管的考勤记录及工资发放记录，依法承担不利后果。本案双方对加班费的争议较大，用人单位不提供完整的考勤记录及工资发放记录，应承担不利后果。从用人单位提供的不完整的记录可以看出，单位在发放工资时有违规，所以其拒不提供完整的材料，说明其中存在更加严重的违规。因此，用人单位应当承担对应的加班费。

诚功公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间是劳务关系，上诉人已经达到法定退休年龄。本案应适用现行法律，而理解与适用并不是现行法律。二、被上诉人除一审判决的义务外，再无其他拖欠上诉人加班费等情形。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令诚功公司支付违法解除劳动关系赔偿金39000元，2、判决诚功公司支付加班费17379元。

一审法院认定事实：***自2013年起至诚功公司工作，双方签订固定期限劳动合同，期满后一直续签。***于2017年9月4日达到法定退休年龄，仍继续聘用在诚功公司上班。双方最后一份劳动合同，约定合同期限自2019年4月1日起至2021年3月31日止。2019年6月26日至2019年8月22日期间，诚功公司向***共计出具四份处罚记录单。2019年8月26日，诚功公司发布解除与***劳动关系的通知，并办理劳动合同解除证明，解除原因系***违反公司规定。

另：2018年9月至2019年8月期间，***在诚功公司是每周六天工作制，基本工资是2020元，每天平均工资额94元。2019年2月，***因春节放假缘故，实际工作12天，包括周六加班2天，扣除餐费12元，实发1376元。诚功公司每月发放的加班工资，系按照每天平均工资额的两倍乘以周六工作天数计算。

一审法院认为，用人单位招用已达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，发生劳动争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求按照劳动法相关规定享受劳动报酬、劳动待遇、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害保护、福利待遇，应予支持；要求签订无固定期限劳动合同、经济补偿、经济赔偿等，不予支持。本案***已超过法定退休年龄，要求诚功公司支付经济赔偿金，无法律依据，不予支持。***主张一年的工资报酬费用，诚功公司所提供的2018年9月至2019年8月期间的工资单显示均已足额支付加班费用，***均签字确认，且未曾提出异议过，故***主张诚功公司支付加班费用，无事实依据，不予支持。***达到法定退休年龄后仍由诚功公司继续聘用，应有权享受法定节假日休假和最低工资待遇。2019年2月，扣除加班工资外，***基本工资1200元，低于常州市最低工资标准2020元，诚功公司应予补齐。

依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十八条、第五十一条，《劳动合同法实施条例》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、诚功公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工资820元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由***承担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于诚功公司是否应当向***支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。基于上述规定，用人单位对达到法定退休年龄的劳动者享有终止劳动关系的权利。对于达到法定退休年龄且已享受基本养老保险待遇的人，其不符合劳动关系主体的法定要件，其与用人单位发生的纠纷按劳务关系处理。对于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人，劳动法律并不禁止其成为劳动关系中的劳动者，其在与用人单位履行劳动合同的过程中的基本劳动权益受劳动法保护。但是，对于诸如未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金等项，由于用人单位对此类劳动者享有劳动关系的终止权，在司法实践中通常不受保护。本案中，***已经年满五十周岁，属于超过法定退休年龄的人，其未享受基本养老保险待遇。如上所述，其向诚功公司主张赔偿金，应不予支持。

关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，诚功公司提供了***在职期间的每月工资单，***均签字确认。工资单中对上班天数、基本工资、加班工资均一一列明。基本工资都是按照本地最低工资数确定的，加班工资则数额不等。长期以来，***对于诚功公司工资单均签字确认，未曾提出异议。据此说明，诚功公司已经足额发放了***的加班工资。***在不能提供有其他加班事实相关证据的情况下，再向诚功公司主张加班工资，没有事实依据，应不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵玉兵

审判员　　施婷婷

审判员　　杨　迪

二〇二〇年八月二十一日

书记员　　陈煜雪