福建南安市国龙瓷业有限公司与上海明富建筑安装工程有限公司分期付款买卖合同纠纷一审民事判决书

南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）通商初字第00796号

原告（反诉被告）福建南安市国龙瓷业有限公司，住所地南安市官桥镇社庄工业区。

法定代表人杨火天，该公司总经理。

委托代理人顾鑫峰，江苏友诚（南通）律师事务所律师。

被告（反诉原告）上海明富建筑安装工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇人民西路188号1号楼101室。

法定代表人吴文明，该公司董事长。

委托代理人刘春建，江苏金平川律师事务所律师。

原告福建南安市国龙瓷业有限公司与被告上海明富建筑安装工程有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月31日受理后，被告（反诉原告）提起反诉，本院决定合并审理。依法由代理审判员顾一鸣独任审判，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭于同年12月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人顾鑫峰、被告委托代理人刘春建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）诉称，被告为其中标的通州区R-361安置地块住宅楼一标段工程向原告订购外墙面砖及仿石砖，双方签订有采购合同1份。后其按照合同约定完成生产，并根据被告指令逐步发货。但被告在提走13677箱外墙面砖和2793箱仿石砖后，一直拒绝接收剩余11815箱外墙面砖和582箱仿石砖。原告已履行的货值为348119.9元，被告已付款327600元，按照合同约定：工程竣工满两年后的一周内除买房扣除结算总价1%的采保费外余款全部付清。被告承建的工程项目在2012年底就已经竣工，按合同约定被告应实际付至344638.7元，尚欠17038.7元未付（不含1%的采保费）。为维护其自身的合法利益，请求法院判令：1.被告支付原告货款17038.7元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决生效之日止的逾期付款利息；2.被告履行剩余11815箱外墙面砖（货值241147.99元）和582箱仿石砖（货值14433.6元）的购买义务，并按合同约定支付货款255581.59元；3.承担违约金850元。

被告（反诉原告）辩称，1、其公司结欠原告货款17038.7元属实，此因原告一直未开具增值税发票所致；2、在合同履行过程中原告曾向被告明确表示无法履行合同，由被告自行组织调配货源使用，而该行为使得被告造成了极大的损失，该工程早已竣工验收交付完毕，因此该合同已无法得到履行。反诉原告请求法院判令反诉被告按照合同约定赔偿反诉原告的误期赔偿费30200元。

反诉被告辩称，其未能及时发货的原因系被告未及时按约提前10日书面通知原告所致，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。

原告（反诉被告）为证明其主张向本院提交证据如下：

（1）中标通知书，证明其于2012年5月29日在通州区R-361安置地块住宅楼工程外墙面砖、仿石砖项目上中标；

（2）采购合同，证明原、被告依据中标通知书签订了采购合同，而该合同中对于标的物的价格、付款条件、付款期间、违约责任等都有明确约定；

（3）催款通知及邮政回单，证明原告曾于2014年1月委托律师催告被告要求及时履行合同；

（4）瓷砖数量联系单复印件，证明被告对采购数量的确认；

（5）R-361地块面砖采购数量清单及担保书，证明原告在与被告签订合同之前就已经开始生产合同项下的磁砖；

（6）送货单15份，证明原告自2012年8月6日起已开始向被告供货。

经庭审质证，被告对证据（1）、（2）的真实性不持异议；对于证据（3）的真实性有异议，其公司未收到原告发出的催款通知；对于证据（4）的真实性无异议，该份联系单系被告向原告发出的要求其供货的数量，但原告却未能在合同约定的期限内供货，故本案原告违约在先；对于证据（5）的真实性无异议，但该担保书不能证明原告确已在指定期限内一次性供货到位；证据（6）不能证明原告已及时按约全部供货到位。

本院认证认为，被告对于证据（1）、（2）、（4）、（5）的真实性均无异议，且经本院审查，上述证据与原告拟证明的待证事实存有关联，故本院依法确认上述证据的证明力；证据（3）加盖有邮政部门邮戳但未能妥投被退回，且该邮件经本院当庭拆封，能够证明原告于2014年1月曾向被告寄送过催款通知；证据（6）能够证明原告于合同签订之前已开始供货的事实。

被告（反诉原告）为证明其主张，向本院提交证据如下：

（1）采购合同及通州区R-361号招标文件第10页截取内容，证明双方在合同中约定购买的外墙面砖、仿石砖数量仅为暂定量，且该合同中的6.2条及招标文件中的第10页第12.1条约定了违约责任及赔偿费的计算方式；

（2）承诺书1份，证明因原告的货物无法及时送到工地，原告派往工地的联系人朱鑫鑫出具承诺书要求被告自行组织、调配货源使用；

（3）证明1份，证明该承诺书的出具人朱鑫鑫是原告公司员工；

（4）对账单1份，证明原告在供货后向被告出具了对账单，该对账单上的应付款项并未包含原告第二项诉讼请求中的剩余外墙面砖和仿石砖的货款，也未提及要求被告接收磁砖，故事实是原告未按约供货在先。

经庭审质证，原告（反诉被告）对于证据（1）予以认可，但认为虽合同上约定数量是暂定量，但是被告出具给原告的联系单是双方实际确认的数量，该数量不可更改；对于证据（2），该承诺书确是朱鑫鑫所写，但并非朱鑫鑫真实意思表示，且朱鑫鑫无权代表原告作出不再履约的意思表示；对于证据（3）不持异议；对于证据（4）仅能证明原告一直在向被告主张货款，但不能证明原告放弃了要求被告继续履行合同的权利。

本院认证认为，反诉被告对证据（1）、（3）、（4）的真实性均无异议，本院经审查依法确认其真实有效，关于证据（2），反诉被告认为该承诺书并非朱鑫鑫真实意思表示但无相反证据向本院提交，本院结合证据（3）确认该承诺书真实有效，能证明本案相关事实。

经审理查明，2012年5月29日，原告在通州区R-361安置地块住宅楼外墙面砖、仿石砖招标项目上中标。该项目分为四个标段，各标段施工人分别为上海明富建筑安装工程有限公司、上海通兴建筑安装工程总公司、江苏通州二建建设工程有限公司、南通建工集团有限公司。本案被告为该项目一标段采购人。中标通知书上载明：”国龙公司：……我方将于中标通知书发出之日起5日内，依据本项目招标文件、你方的投标文件与招标方签订合同。请你于2012年6月4日前到南通神辉置业有限公司（以下简称神辉公司）指定的施工单位与其洽谈合同……”。

2012年7月10日，原告制作R-361地块面砖采购数量清单及担保书1份，载明”R-361地块一标段外墙面砖21500m2仿石砖2700m2；R-361地块二标段外墙面砖19320m2仿石砖2480m2；R-361地块三标段外墙面砖22430m2仿石砖2200m2；R-361地块四标段外墙面砖27280m2仿石砖2200m2；合计外墙面砖90530m2仿石砖9580m2。因与采购方商谈签订合同事项多日未果，我公司本着负责任的态度，为保证工程的顺利完工，我方及时供货。故提出由建设单位担保，我公司根据建设单位的担保，在未收到定金的情况下按照以上数量组织生产，保证及时供货。否则，所造成的一切延误我公司概不负责”。神辉公司在该数量清单及担保书上加盖公章并载明”数量按施工单位提供的书面资料为准”。

2012年7月12日，原、被告双方签订了通州区R-361安置地块住宅楼工程外墙面砖、仿石砖（一标段）（合同编号：2012-材002）采购合同1份，载明：”……6.交货时间和地点及相应的责任：6.1、合同签订之日起40天内完成产品制作，并提交买方确认。供货期间由买方根据工程进度要求确定。由买方提前10日书面通知卖方，由卖方按通知要求的期间一次性供货。供货地点为通州区-361安置地块中买方指定的地点。6.2卖方未按买方通知要求的期间供货的，按招标文件中合同条款第12条误期赔偿执行”。招标文件载明：”……误期赔偿12.1除合同条款第13条规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务的，买方将从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项目的其他补救方法，赔偿费按每天迟交货物交货价和未提供服务费用的0.5%计收，直至交货或提供服务为止。但误期赔偿费的最高限为误期货物或服务合同价的5%。一旦达到误期赔偿的最高限额，买方和见证方可考虑终止合同。……”

合同签订后被告向原告出具了瓷砖数量联系单1份，其上载明所需仿石砖数量为2705.24m2，墙砖为21504.17m2。

2012年8月6日，原告分别向被告供应条砖2540箱、2520箱；8月7日，原告供应条砖5060箱；8月27日，原告供应条砖1000箱；9月3日，原告供应条砖2057箱。

2012年9月5日，原告职员朱鑫鑫出具承诺书1份，其上载明：”因我单位中标承接的通州区R-361地块住宅楼外墙面砖供货业务，因货物无法及时至工地交买受方使用，现请买受方协助调配组织面砖货源使用，本人代表公司承诺在本公司货物能供应到位时，根据买受方安排货物交接或结算，本人对买受方组织调配货源的任何安排无任何异议。承诺恢复供应时间：第一批货进场9.10日；第二批货进场9.15日。代表供应商承诺人：朱鑫鑫2012年9月5日”。

2012年9月14日，原告供应条砖500箱；10月15日，原告分两次供应仿石砖400箱、853箱；10月17日，原告分两次供应仿石砖290箱、400箱；11月5日，原告分两次供应仿石砖300箱、150箱；11月10月，原告供应仿石砖50箱、250箱、100箱。原告共交付13677箱外墙面砖和2793箱仿石砖，货值348119.9元，被告已付款327600元。

2013年5月31日，原告向被告发出对账单，要求被告支付已收取磁砖的剩余货款。2014年1月，原告发函要求被告提取剩余合同项下的11815箱外墙面砖和582箱仿石砖并支付货款255581.59元，该函件因未能妥投被退回。2015年7月31日，原告向本院起诉。

审理中，原告述称，通州区R-361安置地块住宅楼外墙面砖、仿石砖招标项目合同履行过程中，第一、二、三标段施工人为向原告索取好处费而迫使原告工作人员朱鑫鑫出具了承诺书。

本院认为，原、被告双方签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应确认为合法有效，对双方当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。

本案的争议焦点为：被告是否按约向原告履行了通知义务。

本院认为，被告已按约向原告履行了通知义务。理由如下：根据合同约定，”合同签订之日起40天内完成产品制作，并提交买方确认。供货期间由买方根据工程进度要求确定。由买方提前10日书面通知卖方，由卖方按通知要求的期间一次性供货。供货地点为通州区-361安置地块中买方指定的地点”。原告主张合同未能全部履行的原因是被告未能按约提前10日书面通知原告供货所致。本院认为，在合同履行中，原告公司职员朱鑫鑫于同年9月5日出具承诺书，该承诺书中载有”因货物无法及时至工地交买受方使用，现请买受方协助调配组织面砖货源使用……”根据前述内容可以推定被告已实际履行了合同约定的通知义务。鉴于案涉承诺书并未对买受方组织调配货源的范围作出约定，因此原告虽于2012年9月14日开始恢复供货，但被告可视其在承诺书约定的时间段内自行组织调配的货源量决定是否接受原告继续供货。故被告自2012年11月10日后未再指示要求原告交货的行为并无不妥。现该工程已实际完工，合同已无继续履行可能。原告要求继续履行合同并支付违约金的请求，本院碍难支持。就已交付的瓷砖部分，原告主张被告按约扣除采保费后支付其货款17038.7元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日起至判决给付之日止的逾期利息，该项请求于法有据，本院予以支持。根据合同约定”误期赔偿12.1除合同条款第13条规定外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务的，买方将从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项目的其他补救方法，赔偿费按每天迟交货物交货价和未提供服务费用的0.5%计收，直至交货或提供服务为止。但误期赔偿费的最高限为误期货物或服务合同价的5%。一旦达到误期赔偿的最高限额，买方和见证方可考虑终止合同”，本案中，反诉被告未能依约及时将全部货物送至工地，致使合同未能全部履行，应按照约定的违约金计算方法向被告支付误期赔偿费12779元（未履行的总货值255581.59元5%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：

一、被告上海明富建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告福建南安市国龙瓷业有限公司支付货款17038.7元及利息（自起诉之日起至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；

二、反诉被告福建南安市国龙瓷业有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告上海明富建筑安装工程有限公司误期赔偿费12779元；

三、驳回原告福建南安市国龙瓷业有限公司其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告上海明富建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5402元，反诉案件受理费278元，两项合计5680元，由原告负担5621元，被告负担59元（已由被告代垫219元，待执行时由原告一并偿付被告）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（户名：南通市财政局，开户行：中行西被闸支行，帐号：4782）。

审　判　长　　顾一鸣

人民陪审员　　李素琴

人民陪审员　　羌轶君

二〇一六年一月二十八日

书　记　员　　邱银银