江苏希翔建设工程有限公司、绍兴通盛印染有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终5170号

上诉人（原审原告）：江苏希翔建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县滨海港镇工商西路28号。

法定代表人：南培清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方斌、卢蓉蓉，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：绍兴通盛印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区八九、九○丘地段。

法定代表人：曹永才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。

上诉人江苏希翔建设工程有限公司因与上诉人绍兴通盛印染有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏希翔建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持江苏希翔建设工程有限公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，混淆法律关系，无视当事人合同约定与相关证据，针对争议焦点问题无任何说理。一审法院仅认为“原告主张上述承兑汇票1000000元以及借支款500000元不应纳入付款范围，经查，上述款项的经办人均为原告的项目管理人员史青伟，上述两笔款项应纳入被告的有效付款”，该说理未结合任何案件事实、证据与法理进行解释分析，也未对上诉人的诉讼主张进行回应反驳。上诉人认为30195165-30195169号五张承兑汇票共计100万元，不应计入已付工程款。根据《场外建设工程施工合同》第八条第4款约定，本合同所有款项均需打到江苏希翔建设有限公司账户(并明确账户信息)。而上述承兑汇票的出票人为：杭州刚信精密机械有限公司，收款人为：杭州萧山汽车过滤清器有限公司。绍兴通盛印染有限公司背书支付并未指定支付给江苏希翔建设工程有限公司，不符合合同约定，上诉人并未收到该笔款项。史青伟仅为项目管理人员，无权为江苏希翔建设有限公司代收工程款，也无权签收承兑汇票。上述承兑汇票上的签收人为史青伟个人，并非上诉人江苏希翔建设有限公司法定代表人南培清，该汇票上也没有江苏希翔建设有限公司的公章，江苏希翔建设有限公司也没有向绍兴通盛印染有限公司出具盖章的收款收据。史青伟仅为江苏希翔建设有限公司项目上的施工管理人员，无权代公司签收承兑汇票，收取工程款。绍兴通盛印染有限公司交付给江苏希翔建设有限公司的其他票据均有法定代表人签字、公司公章及收据，绍兴通盛印染有限公司在对有效的付款方式明知的情况下将票据交付给无权签收的项目管理人员，应自行承担法律风险。2019年3月20日，绍兴通盛印染有限公司向江苏希翔建设有限公司支付工程款100万元(转账支票)，支票存根由上诉人法定代表人南培清签字；2019年6月26日，绍兴通盛印染有限公司向江苏希翔建设有限公司支付工程款150万元(承兑汇票)，三张50万的承兑汇票上均由南培清在票面复印件上签字，并由江苏希翔建设有限公司公司盖章出具收款收据。由上述收款可以看出，正常以公司名义接受承兑汇票作为支付工程款的，必须由公司法定代表人南培清签收，且由公司盖章出具收款收据。项目施工管理人员并无权代表公司接收工程款，绍兴通盛印染有限公司对此也是明知的。另，浙江省高院作出的(2014)浙民终字第4号判决，绍兴中院作出的(2015)浙绍民终字第769号判决均能反映出这一裁判观点：支付给个人的款项能否计入已付工程款，需要结合双方合同约定、付款方按照合同约定支付工程款是否存在事实上的障碍、收款个人是否具有收取工程款权限的外在表象等因素严格认定。在本案中，双方明确约定了工程款收取方式，史青伟仅为项目上的普通管理人员，并不具有收取工程款权限的任何外在表象，一审法院不应直接认定其签收的汇票可纳入绍兴通盛印染有限公司的有效付款。史青伟签字，绍兴通盛印染有限公司支付至案外第三人的50万元借款不应计入已付工程款。《绍兴通盛印染有限公司汇款申请单》中款项内容注明为借款，汇款单位为上海诸泽实业有限公司，即便有史青伟个人的签字，也不能代表江苏希翔建设有限公司收取了工程款。《瑞丰银行付款通知书》附言部分同样注明款项用途为借款，收款人名称为上海诸泽实业有限公司。该转账凭证与江苏希翔建设有限公司没有任何关系，绍兴通盛印染有限公司打款之时，仍非常明确系其与第三方之间的借贷法律关系。该笔争议款项，无论是认定为绍兴通盛印染有限公司与上海诸泽实业有限公司之间的借款，还是认定为绍兴通盛印染有限公司与史青伟个人之间的借款，均与本案所涉工程款无关，不应认定为已付工程款。另，浙江高院(2014)浙民终字第4号民事判决书表明：“项目负责人(该案中为有权收取工程款的项目负责人)在借条中未注明为工程款的，只能认定为其个人借款。”从该判例来看，本案史青伟个人签字的50万元借款必然不能计入已付工程款。涉案的工程竣工时间应认定为2018年4月17日，一审法院将涉案工程的竣工时间认定为2019年4月整体工程通过验收备案的时间，属于事实认定错误。从绍兴通盛印染有限公司所提交的证据可以看出，本工程至少在2018年4月17日前已交付其投入使用，即证明上诉人已经实际完成本工程的施工，一审法院对此也予以确认。根据《建设工程司法解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理。(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故涉案的工程竣工时间至少应认定为2018年4月17日，并应从该日开始计算质保金返还期限。综上所述，江苏希翔建设有限公司要求二审法院依法改判绍兴通盛印染有限公司向江苏希翔建设有限公司支付工程款共计494.071013万元，并确认上诉人就绍兴通盛印染有限公司所欠付工程款对其所承建的工程拍卖或变卖折价款享有建设工程价款优先受偿权。二、一审法院针对违约金酌减部分说理不充分，酌减程度过高。一审判决认为：“原告主张的违约金计算标准明显导致违约金数额过高，不符合违约金抑制违约的本意，违背了违约金填补损失的立法目的，综合考量被告的违约程度、违约金的起讫期间及原告遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，酌情将违约金确定为按中国人民银行同期贷款利率分段计息。”据此判断，一审法院参照适用了《建工司法解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可见，一审法院判断“违约金过高”后，直接将其降格视为“没有约定的”情况。根据《合同法司法解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合上述规定，一审法院直接将违约金降为同期银行贷款利率的计算标准，酌减程度过高。在违约金酌减的综合衡量中，仍应当重视当事人的约定违约金本来的意图，违约金数额的高低，通常预示了债权人对合同顺利履行之意义的预估，其中己涵盖某些无法客观量化的主观利益。司法违约酌减以平衡自治和公平为己任，则不应完全无视债权人通过违约金数额所表达的期待利益。本案上诉人作为施工企业，本身属于薄利行业，资金压力巨大，双方约定较高额的违约金是为了保证能够按时收取工程款，及时资金回笼，维持企业正常运转，该违约金条款已经含有相关考虑，是双方当事人达成的合意，应当予以尊重。但绍兴通盛印染有限公司拖欠工程款，严重损害了施工方的利益。绍兴通盛印染有限公司在一审诉讼过程中并未提出违约金过高要求法院依法调整的诉讼主张，一审法院主动调整错误。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整违约金的权利，但这个调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。合同是双方当事人真实意思表示，其效力应予以肯定，合同双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下，不应认定无效。对于因重大误解或显示公平而订立的可变更、可撤销合同，应有当事人主张，法院才可以变更或撤销。法院充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入和干预。对于法律赋予当事人的救济手段，当事人如放弃行使，也是一种意思自治，司法不应主动干预。在当事人未明确提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整，还因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人却自愿接受。故，江苏希翔建设有限公司要求二审法院请求法院依法判令绍兴通盛印染有限公司向上诉人支付逾期付款违约金暂计1737033.33元(以总工程款17198349.8元按照日万分之五每天，从2019年2月1日暂计算至2019年8月23日)，要求支付至绍兴通盛印染有限公司实际支付之日止。

上诉人绍兴通盛印染有限公司针对上诉人江苏希翔建设有限公司的上诉请求、事实和理由答辩称：1、关于承兑汇票100万元及借支款50万元应纳入付款范围，理由如下：双方签订的《场外建设工程施工合同》约定工程款支付方式为银行汇票65%，承兑35%，故承兑方式支付不违反合同约定。合同未明确承兑汇票的具体交接方式，江苏希翔建设有限公司的工地负责人史青伟收取承兑汇票原件，并在承兑汇票复印件代表江苏希翔建设有限公司签收符合习惯。100万元承兑汇票是按合同约定支付的第一笔进度款，江苏希翔建设工程有限公司收款后按约施工，从未提出异议或催讨款项，是对收款行为的认可。江苏希翔建设工程有限公司提供的《场外工程图纸外联系单及代付款项清单》，反映史青伟代表江苏希翔建设工程有限公司对图纸外工程工程量进行确认及对绍兴通盛印染有限公司代付第三人款项进行确认，一方面表明史青伟是工程负责人，有权代表江苏希翔建设工程有限公司，另一方面表明江苏希翔建设工程有限公司对史青伟行为的认可，绍兴通盛印染有限公司有理由相信史青伟行为代表江苏希翔建设工程有限公司。同理，史青伟因工程施工需要，向上海诸泽实业公司购买钢材，由绍兴通盛印染有限公司以借款方式向第三方诸泽实业公司付款，当然应纳入付款范围。2、关于违约金酌减问题。根据双方签订《场外建设工程施工合同补充协议》表明2019年3月15日江苏希翔建设工程有限公司尚未完成工程，而施工合同约定工期到2018年3月20日左右完工，故江苏希翔建设工程有限公司应承担逾期完工的违约责任，须向绍兴通盛印染有限公司偿付相应违约金，且绍兴通盛印染有限公司有权据此抗辩。施工合同补充协议约定，验收未通过而乙方未及时整改，不得主张工程款。根据绍兴通盛印染有限公司提供的《承诺书及微信记录》，证明工程至今未通过验收，并且江苏希翔建设工程有限公司又未及时维修整改，已违约，无权主张违约金。一审法院基于工程已实际使用，综合考虑上述情形，予以酌减符合法律规定。但本案工程有特殊性，签订补充协议时工程已投入使用，不应以使用视为已验收，故在江苏希翔建设工程有限公司明显违约情况，不应判令绍兴通盛印染有限公司支付违约金。对此，绍兴通盛印染有限公司已提出上诉，请二审法院依法判处。

绍兴通盛印染有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项中判令上诉人支付利息的内容。事实和理由：2019年3月15日，上诉人与被上诉人签有《场外建设工程施工合同补充协议》，该协议第四条约定“验收未通过而乙方未及时进行整改维修的，从即日起乙方无任何理由再向甲方要求支付剩余部分工程款。待整改维修符合质量要求后甲方应及时足额支付工程款（保修金除外）。”涉案工程至今未通过验收，根据补充协议约定，上诉人支付剩余工程款的条件尚未成就，不存在逾期付款的事实，无须承担逾期付款的违约责任，故一审法院要求绍兴通盛印染有限公司向江苏希翔建设有限公司支付逾期付款的利息存在错误。退一步讲，即使绍兴通盛印染有限公司需要支付逾期付款利息，一审法院对利息的计算方式也存在错误。双方签订的《场外建设工程施工合同》第五条第四项约定“超出暂定价的工程款在工程完工后三个月内付清。”涉案工程的实际工程款已经超过暂定价，故工程款的支付期限在工程完工后三个月后才届满，逾期付款利息应当从工程完工后三个月起算。一审法院将部分利息的起算点提前至2019年2月1日属事实认定错误。

上诉人江苏希翔建设有限公司针对上诉人绍兴通盛印染有限公司的上诉请求、事实和理由答辩称：1、根据合同约定，质保金外工程款支付条件并非以竣工验收为条件，且本工程事实上也已经过竣工验收备案，符合工程款支付条件。2018年3月5日，双方签订的《场外建设工程施工合同》中关于付款周期的约定如下：道路完成交付使用后付暂定价的27%，超出暂定价的工程款在完工后三个月内付清，余款3%在工程竣工验收完成后二年内付清。从上述合同约定可知，竣工验收并非工程款支付的前提条件，完工及交付使用才是工程款支付条件，涉案工程早在2018年4月17日已完工交付使用，工程款支付条件已成就。退而言之，根据法院查明的事实，涉案工程于2019年4月通过竣工验收并完成备案，绍兴通盛印染有限公司认为涉案工程未通过验收不符合事实。2、根据合同约定，甲方未能按照约定足额支付工程款，乙方有权要求甲方承担总工程款日万分之五的违约金。而违约金的起算时间应该是甲方未能按时足额支付工程款时起算，本案中，道路交付使用的时间为2018年4月17日，按合同约定，该时应支付至合同总价的97%，绍兴通盛印染有限公司未及时足额支付，应从该时起计算违约金。其余意见同江苏希翔建设有限公司的上诉事实与理由。

江苏希翔建设有限公司一审起诉请求：1.请求被告向原告支付工程款4940710.13元；2.请求被告向原告支付逾期付款违约金暂计1737033.33元(以总工程款17198349.8元按照日万分之五标准计算，自2019年2月1日计算实际支付之日止，暂计至2019年8月23日的金额为1737033.33元)；3.请求确认原告就被告所欠付的工程款对其所承建的工程拍卖或变卖折价款享有建设工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定：案涉工程名称为绍兴通盛印染有限公司年产一万吨针织布、4.5亿梭织布印染面料集聚升级迁建项目（一期）工程场外施工及道路工程。2018年3月5日，原、被告签订一份《场外建设工程施工合同》，约定被告将案涉工程发包给原告施工，合同工期必须在2018年3月20日左右完工；工程承包范围以预算内相关工程量为准，结算按实际工程量计算；工程总造价1300万元；工程款支付方式，银行汇款65%，承兑35%；工程款支付周期的约定如下：污水池完成后支付暂定价的40%计520万元。雨污水管完成后付暂定价的30%计390万元。道路完成交付使用后付暂定价的27%计351万元。超过暂定价的工程款在工程完工后三个月内付清，被告未能按照约定按时足额支付工程款，原告有权要求被告承担总工程款日万分之五的违约金，工期相应顺延。余款3%在工程竣工验收后两年内付清；为确保工程正常开工，签订承包合同前，原告必须支付50万元保证金；工程质量要求合格，因被告原因引起的工程变更而增减工程量的，以双方和监理方签证为准，与实际工程量发生变化作为调整结算依据；本合同所有款项须打到被告账户；双方未提及的条款以GF-2013-0201合同通用条款为准，未尽事宜由双方协商解决等。嗣后，原告依约进场施工并完成案涉工程。2019年1月29日，经被告委托，绍兴益诚工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行结算，该公司根据施工合同、竣工图纸、变更联系单等资料，结合相关造价文件规定进行审核后确定该工程的审定造价为16511061元。2019年3月15日，原、被告签订一份《场外建设工程施工合同补充协议》，约定双方就案涉工程有关事项协商一致，在原有合同基础上共同达成如下协议；工程必须严格按标准要求施工。工程质量需经被告按行业标准要求验收通过方可认为工程合格；工程造价按照绍兴益诚工程项目管理有限公司于2019年1月29日出具的审计报告为准(联系单除外)，但前提是完成报告书内全部工程量；验收未通过的，原告将无条件及时对工程进行整改，不得以任何理由拖延时间。如果原告没有及时维修，被告维修产生的费用由原告无条件承担；验收未通过而原告未及时进行整改维修的，从即日起原告无任何理由再向被告要求支付剩余部分的工程款，待整改维修符合质量要求后，被告应及时足额支付工程款（保修金除外）；地面集水管和生活排水管必须完成闭水试验，试验结果应达到合格标准等。2019年4月，集聚升级迁建项目（一期）工程通过验收。之前，案涉工程已由被告投入使用。2019年6月27日，原、被告签署一份案涉工程图纸外联系单最终确认结算单，载明编号1-20联系单的造价为687288.8元，上述结算金额双方已充分认可无异议，详细联系单由发包方收回，工程出现质量问题由原告负责处理。次日，原告确认被告为其代付的其他款项合计485950.55元，明细为2018年代付木工工资48000元、三车间东侧路面混凝土代付98358.55元、代付窨井盖35400元+27092元、代付给史青龙200000元、代付窨井盖74000元、代付沙浆3100元。另认定，2018年3月20日起至2019年7月11日，被告共向原告支付工程进度款合计11771689.12元（该款项中截至2019年1月30日的付款总额为8126418.43元，之后2019年2月3日付款780000元、2019年3月20日付款1000000元、2019年5月31日付款185000元、2019年6月27日付款1580270.69元、2019年7月11日付款100000元）。另外，2018年3月21日，被告向原告项目管理人员史青龙支付承兑汇票1000000元。2018年4月10日，史青龙向被告借支500000元支付给第三方上海诸泽实业有限公司。

一审法院认为：原、被告间就案涉工程即绍兴通盛印染有限公司年产一万吨针织布、4.5亿梭织布印染面料集聚升级迁建项目（一期）工程场外施工及道路工程签订《场外建设工程施工合同》、《场外建设工程施工合同补充协议》等合同的事实清楚，上述合同均系签约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。双方据此享有合同权利并承担合同义务。围绕原告的诉求，该院作以下评判分析。针对原告要求支付工程款4940710.13元的诉求，该院认为，案涉工程系被告集聚升级迁建项目（一期）工程的一部分，根据被告的陈述，上述集聚升级迁建项目（一期）工程已于2019年4月通过验收并且已经备案，而且此前被告已将案涉工程投入使用，在2019年4月前后，经结算，原、被告已明确案涉工程的结算价款为17198349.8元（16511061元+687288.8元），该院对此予以认定。就工程价款的支付时间、方式，双方约定道路完成交付使用后付至暂定价1300万元的97%即1261万元，超过暂定价的工程款在工程完工后三个月内付清，余款3%在工程竣工验收后两年内付清。据此，因案涉工程目前尚在保修期间内，3%保修金尚不具备返还条件。被告辩称根据《场外建设工程施工合同补充协议》的约定，因案涉工程未通过验收，因此支付剩余部分的工程款条件尚不具备。结合前述分析，案涉工程虽未有单独之验收文件，但应已视为通过验收，即使出现质量问题，亦可通过保修方式加以解决。因此，该院不采纳被告的上述辩称意见，扣除未到期的3%保修金，被告在本案中应支付97%的工程进度款，即17198349.8元的97%计16682399元。事实表明，2018年3月20日起至2019年7月11日期间，被告共向原告支付工程进度款合计11771689.12元，加上被告于2018年3月21日支付给原告项目管理人员史青龙的承兑汇票1000000元以及于2018年4月10日借支给史青龙的借支款500000元，以及原告于2019年6月确认被告为其代付的其他款项485950.55元，上述合计13757639.67元应作扣除处理。据此计算，被告在本案中实际应支付原告工程款2924759元。原告主张上述承兑汇票1000000元以及借支款500000元不应纳入付款范围，经查，上述款项的经办人均为原告的项目管理人员史青龙，上述两笔款项应纳入被告的有效付款。被告另辩称尚应扣除食堂费用37100元，因被告未就该费用的具体金额及承担事宜进行充分举证，且该款项的性质不宜纳入工程施工合同纠纷中加以解决，故本案中不作处理，建议原、被告或相关权利人另行加以解决。针对原告要求支付自2019年2月1日起的工程款逾期付款违约金的诉求，经该院查实，原、被告对于工程款的支付时间及方式在《场外建设工程施工合同》及其补充合同中作了相应约定，即在道路完成交付使用后付暂定价的97%计1261万元。超过暂定价的工程款在工程完工后三个月内付清，被告未能按照约定按时足额支付工程款，原告有权要求被告承担总工程款日万分之五的违约金；在验收未通过而原告未及时进行整改维修的，从即日起原告无任何理由再向被告要求支付剩余部分的工程款，待整改维修符合质量要求后，被告应及时足额支付工程款（保修金除外）。上述约定结合原、被告的结算情况、案涉工程未经竣工验收投入使用之事实，该院酌定被告应于2019年2月1日前付至1261万元、于2019年5月1日付至17198349.8元的97%计16682399元。再结合被告的付款结算情况，该院确定自2019年2月1日起，被告欠付原告2983581.57元（12610000元-8126418.43元-1500000元）；自2019年2月4日起，被告欠付原告2203581.57元（2983581.57元-780000元）；自2019年3月21日起，被告欠付原告1203581.57元（2203581.57元-1000000元）；自2019年5月1日起，被告欠付原告4609310.74元（16511061元×97%-12610000元+1203581.57元）；自2019年6月1日起，被告欠付原告4424310.74元（4609310.74元-185000元）；自2019年6月28日起，被告欠付原告3024759元（687288.8元×97%+4424310.74元-1500000元-80270.69元-485950.55元）；自2019年7月12日起，被告欠付原告2924759元（3024759元-100000元）。上述事实表明，原告主张根据被告逾期付款的事实清楚，可以认定，被告应承担由此产生的逾期付款违约责任。原告援引施工协议中逾期付款违约金计算方式，要求被告承担总工程款日万分之五的违约金，被告对此持有异议。该院认为，原告主张的违约金计算标准明显导致违约金数额过高，不符合违约金抑制违约的本意，违背了违约金填补损失的立法目的。综合考量被告的违约程度、违约金的起讫期间及原告遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，该院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，酌情将违约金确定为按中国人民银行同期同类贷款利率分段计息。关于原告主张工程价款优先权的诉求，该院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该法律规定明确赋予承包人工程款优先受偿的权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案中原、被告关于发包人应当给付建设工程价款之日的约定，原告提起本案诉讼要求确认优先受偿权，未超过法定六个月期限，且事实根据及法律依据充分，该院予以支持。综上所述，该院对于原告的诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、被告绍兴通盛印染有限公司应支付给原告江苏希翔建设工程有限公司工程款2924759元，另支付下列按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的相应利息，具体计算方式：本金2983581.57元，自2019年2月1日起算至2019年2月3日止；本金2203581.57元，自2019年2月4日起算至2019年3月20日止；本金1203581.57元，自2019年3月21日起算至2019年4月30日止；本金4609310.74元，自2019年5月1日起算至2019年5月31日止；本金4424310.74元，自2019年6月1日起算至2019年6月27日止；本金3024759元，自2019年6月28日起算至2019年7月11日止；本金2924759元，自2019年7月12日起算至判决确定付款日止。上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清；二、若被告绍兴通盛印染有限公司不向原告江苏希翔建设工程有限公司履行工程款支付义务的，则原告江苏希翔建设工程有限公司在可得工程款2924759元范围内有权以绍兴通盛印染有限公司年产一万吨针织布、4.5亿梭织布印染面料集聚升级迁建项目（一期）工程场外施工及道路工程折价或者以拍卖、变卖该工程的价款优先受偿；三、驳回原告江苏希翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58544元，减半收取计29272元，财产保全申请费5000元，合计34272元，由原告江苏希翔建设工程有限公司负担15972元，被告绍兴通盛印染有限公司负担18300元。当事人应负担的以上费用，均限于判决生效后十日内向该院交纳。

二审中，双方均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,关于承兑汇票1000000元及借款50万元能否纳入绍兴通盛印染有限公司已付江苏希翔建设工程有限公司工程款。根据一审法院查明的事实，2018年3月21日绍兴通盛印染有限公司向江苏希翔建设工程有限公司涉案项目管理人员史青伟支付承兑汇票1000000元，2018年4月10日史青伟向绍兴通盛印染有限公司借支500000元支付给案外人上海诸泽实业有限公司。绍兴通盛印染有限公司主张史青伟、史青龙为涉案工程的实际施工人，江苏希翔建设工程有限公司则主张史青伟、史青龙为涉案项目的管理人员，本院认为，根据双方一审提供的证据，涉及工程维修相应款项支付的《承诺书》落款处有史青龙签字、多份《工程签证单》上江苏希翔建设工程有限公司盖章处负责人落款有史青龙签字，涉案项目《工程造价咨询报告书》中《工程造价审定单》施工单位经办人落款处有史青龙签字、《绍兴通盛印染有限公司为希翔公司代付款项清单》落款处有史青伟签字、场外工程图纸外联系单《最终确认结算单》江苏希翔建设工程有限公司盖章处亦有史青伟签字，结合双方当事人的陈述及建设工程项目的惯常做法，本院认为一审法院将上述款项纳入绍兴通盛印染有限公司已支付款项中，应属合理。江苏希翔建设工程有限公司主张根据合同约定，工程款应汇入其公司账户，然根据双方签订的《场外建设工程施工合同》约定，工程款支付方式承兑35%，江苏希翔建设工程有限公司亦承认双方之间另有通过转账支票、承兑汇票支付工程款的事实，故对江苏希翔建设工程有限公司的上述主张，本院不予支持。

关于逾期付款违约金。根据双方在《场外建设工程施工合同》及其补充合同中的相应约定，涉案工程工程款的支付方式为：在道路完成交付使用后付暂定价的97%计1261万元。超过暂定价的工程款在工程完工后三个月内付清，绍兴通盛印染有限公司未能按照约定按时足额支付工程款，江苏希翔建设工程有限公司有权要求绍兴通盛印染有限公司承担总工程款日万分之五的违约金；在验收未通过而江苏希翔建设工程有限公司未及时进行整改维修的，从即日起江苏希翔建设工程有限公司无任何理由再向绍兴通盛印染有限公司要求支付剩余部分的工程款，待整改维修符合质量要求后，绍兴通盛印染有限公司应及时足额支付工程款（保修金除外）。绍兴通盛印染有限公司主张涉案工程至今未通过验收，其不需支付逾期付款违约金。然涉案工程为绍兴通盛印染有限公司年产一万吨针织布、4.5亿梭织布印染面料集聚升级迁建项目（一期）工程场外施工及道路工程，根据绍兴通盛印染有限公司在一审中的陈述，该集聚升级迁建项目（一期）工程已于2019年4月通过验收并且已经备案，绍兴通盛印染有限公司在此之前已将涉案工程投入使用，因此，绍兴通盛印染有限公司主张因涉案工程未经验收，故支付剩余工程款的条件未成就的上诉理由，本院不予支持。江苏希翔建设工程有限公司主张涉案工程的竣工时间为2018年4月17日，依据不足，本院不予采信。江苏希翔建设工程有限公司一审主张违约金调整过低，本院认为，江苏希翔建设工程有限公司主张按照总工程款日万分之五计算逾期付款违约金，绍兴通盛印染有限公司对此持有异议，一审法院认为江苏希翔建设工程有限公司主张的违约金过分高于造成的损失，故综合考量绍兴通盛印染有限公司的违约程度、违约金的起讫期间及江苏希翔建设工程有限公司遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，酌情确定违约金的计算方式，并无不当。绍兴通盛印染有限公司主张涉案工程的实际工程款已超过暂定价，故工程款的支付期限在工程完工后三个月才届满，因此一审法院认定部分利息的起算点为2019年2月1日存在错误。然，根据双方约定，道路完成交付使用后付至暂定价的97%计1261万元，一审法院结合双方的结算情况、涉案工程未经竣工验收投入使用之事实，酌情确定绍兴通盛印染有限公司应于2019年2月1日前付至1261万元，应属合理。因绍兴通盛印染有限公司未按期足额支付，一审法院据此判令绍兴通盛印染有限公司自2019年2月1日起支付未付到暂定价97%的剩余工程款的利息，亦无不当。

综上所述，上诉人江苏希翔建设工程有限公司、绍兴通盛印染有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24077元，由上诉人江苏希翔建设工程有限公司负担22928元，由绍兴通盛印染有限公司负担1149元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵启龙

审判员　　韦　玮

审判员　　姚　瑶

二〇二〇年三月二十三日

书记员　　余建维