河南普彰建筑工程有限公司等与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民事判决书 （2024）川01民终26584号 上诉人（原审原告）：河南普某建筑工程有限公司，住所地：河南省开封市五大街。 法定代表人：王某，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南亚飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川某鸿建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市双流区。 破产管理人：四川君合律师事务所、四川兴良信会计师事务所有限责任公司。 诉讼代表人：罗某某，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：李某，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：北京建工某某集团有限公司，住所地：北京市顺义区。 法定代表人：邵某某，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南庄达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马某，男，1969年10月6日出生，汉族，住河南省通许县。 被上诉人（原审被告）：张某某，男，1981年4月1日出生，汉族，住河南省新蔡县。 上诉人河南普某建筑工程有限公司（以下简称普某公司）因与被上诉人四川某鸿建筑工程有限公司（以下简称某鸿公司）、北京建工某某集团有限公司（以下简称北京建工）、马某、张某某建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2024）川0116民初8008号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 普某公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判支持普某公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费保、全费由某鸿公司、北京建工、马某、张某某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。北京建工的行为构成债务加入，应对案涉款项承担连带清偿责任，《复兴大道某某大街项目渣土垃圾清理费用合同签订及支付协商备忘录》（以下简称《备忘录》）载明“税及管理费由马某承担”，因此马某应该对案涉650,000元的管理费和税费承担责任，张某某系代表北京建工，是否构成债务加入由法院依法认定。2022年9月29日，北京建工和普某公司签订的《挖掘机及自卸汽车租赁合同》的租赁期间为2020年1月20日至2020年8月20日，为倒签日期。该合同仅为北京建工支付普某公司垃圾清运款时走账使用。因此，北京建工对某鸿公司拖欠普某公司工程款一事以及拖欠工程款的数额都是明知的。在《备忘录》和《挖掘机及自卸汽车租赁合同》中，北京建工对债务加入的数额以及支付时间都进行了明确的确认。北京建工将《备忘录》交给普某公司并与普某公司订立《挖掘机及自卸汽车租赁合同》的行为，应视为已将债务加入的意思表示通知普某公司。二、一审法院关于保全费由普某公司承担的认定错误。《诉讼费交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。一审法院以保全结果为依据，作出保全费由胜诉方普某公司承担是适用法律错误。 某鸿公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 北京建工辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。北京建工没有明确的债务加入的意思表示，不构成债务加入。 马某、张某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 普某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某鸿公司、北京建工、马某、张某某支付普某公司工程款650,000元及利息（以650,000为基数，自2021年9月21日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案的诉讼费用、保全费3,815元由某鸿公司、北京建工、马某、张某某承担。 一审法院经审理认定事实如下：2021年5月4日，北京建工（劳务发包人）与某鸿公司（劳务承包人）签订《开封市新区某地（一大街至三大街）道路工程劳务分包合同》，合同约定：分包范围为开封新区某地（一大街至三大街）道路工程段在内的雨污水工程、电力管沟工程、路灯照明工程、道路工程、交通工程；劳务作为内容为施工图在内的所有内容，包括沟槽开挖、雨污水排管、电力排管、路灯及线路安装、沟槽回填、钢筋绑扎、模板安装、混凝土浇筑、砌块砌筑、道路路面的铺装等。合同载明，马某为北京建工文件接收人，***为某鸿公司文件接收人及案涉项目施工队长。 普某公司是某鸿公司承包的上述道路工程的垃圾清运项目的实际施工单位。 为解决上述工程款的支付问题，2021年1月1日普某公司（甲方，出租方）与某鸿公司（乙方，承租方）签订了《建筑施工机械租赁合同》，用于财务走账开票。合同约定：1.租赁机械。徐工挖掘机，型号XE55DA，单价120元/小时等等。数量均为按实结算，合同暂定总价20万元，最终以结算为准。2.项目名称为开封新区某地大道道路工程（一大街-三大街）。3.预计租赁期限自2021年1月1日至2021年5月30日；乙方付款前，甲方应向乙方提供税率为9%的增值说专用发票，乙方收到发票验票认证通过后将当期结算款支付给甲方等等。上述合同双方未实际履行。 普某公司于2021年1月21日向某鸿公司开具了两张增值税专用发票，开票金额合计200,000元，开票项目名称为：经营租赁挖掘机。 2021年6月17日，某鸿公司出具一份《付款协议》，协议载明：“某地大道1-3道路工程，前期施工队伍周某某与普某公司代表张某某，于2020年8月份达成协议，由张某某负责将某地大道二大街某某小区楼后的垃圾进行清运，清运结算金额为65万元整，此垃圾清运款暂由某鸿公司代为支付，并承诺于2021年中秋节支付30万清运费，余款35万元整于2021年春节前付清。”上述协议有某鸿公司盖章，某鸿公司代表人王某、普某公司代表人张某某签名捺印。此后，某鸿公司一直未付款。 经一审法院调查，某鸿公司未提交上述垃圾清运项目是周某某发包的有效证据，也不能提供周某某是该项目哪个分包单位的人员。 据普某公司提交的2022年4月24日形成的《某地大道1-3大街项目渣土垃圾清理费用合同签订及支付协商备忘录》载明：“一、双方约定：某地大道1-3大街项目由普某公司渣土垃圾清理已完成费用为65万元整（不含税票），由马某委托与北京建工与普某公司签订合同。二、支付方式：快车道通车一个月之内支付已完工程费用30万元整，若工程款未到账可延期一个月，工程完毕前支付剩余全部工程款35万元整。三、税及管理费由马某承担。”备忘录末尾有马某、张某某二人签名捺印。 在上述备忘录中，无参会单位及参会人员的姓名，马某、张某某二人的签名也未备注其身份。目前，普某公司未举证证明马某的具体身份，未举证证明上述备忘录中的“双方”是谁、支付主体是谁，未举证证明张某某代表北京建工签名。 2022年9月29日，北京建工（甲方，承租方）与普某公司（乙方，出租方）签订一份《挖掘机及自卸汽车租赁合同》，约定：1.签约合同价为679,800元。2.乙方每月15日前，向甲方提供上月月结算单，在收到乙方月结算单的10日内，甲方应予以审核；建设单位拨付一至三大街计量款到甲方账户30个工作日内支付结算价款30万元，工程完毕前支付剩余全部工程款。3.项目名称为开封新区某地大道、某某西路、某某大街、某某甲大街道路工程，工作内容为挖掘机及自卸汽车租赁。4.双方因本 合同发生争议，应当友好协商；协商不成，双方同意向北京仲裁委员会提起仲裁。上述合同双方未实际履行。 2024年5月29日，普某公司就本合同纠纷向河南省开封城乡一体化示范区人民法院提起诉讼，请求法院判决某鸿公司、北京建工、马某、张某某支付工程款及利息，并向该院申请了财产保全，开封城乡一体化示范区人民法院已作出（2024）豫0291民初4364号民事裁定书，裁定保全了某鸿公司、北京建工、马某、张某某的财产，普某公司支付了保全费3,815元。开封城乡一体化示范区人民法院在执行裁定时，实际查封了北京建工和张某某的财产。后开封城乡一体化示范区人民法院在审理中查明某鸿公司破产清算案件已被一审法院受理，故于2024年7月5日作出（2024）豫0291民初4364号之一民事裁定书，将案件移送一审法院处理。 一审另查明，一审法院于2023年4月27日作出（2023）川0116破申10号民事裁定书，裁定受理申请人陈某某对某鸿公司的破产清算申请。破产案件审理中，某鸿公司制作的《四川某鸿建筑工程有限公司和解协议草案》经债权人会议表决通过，2023年10月27日一审法院作出（2023）川0116破10号之二民事裁定书，裁定认可《四川某鸿建筑工程有限公司和解协议草案》并终止和解程序。目前和解协议尚在履行期间。 一审法院认为，根据当事人提交的有效证据，对本案争议焦点评述如下： 关于本案支付责任承担主体的认定问题。根据一审审理查明事实，就案涉垃圾清运费65万元，某鸿公司在《付款协议》明确承诺在2021年中秋节支付30万元，在2021年春节前付清余款35万元。该付款协议合法有效，某鸿公司应全面履行其付款义务，某鸿公司应为本案支付责任的承担主体。同时，因某鸿公司未在2021年中秋节（即2021年9月21日）前支付垃圾清运费300,000元，未在2021年春节（即2022年2月1日）前支付垃圾清运费350,000元，且至今未付，已构成严重违约，给普某公司造成了资金利息损失，依法应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。故对普某公司要求某鸿公司支付垃圾清运费650,000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，以300,000元为基数，自2021年9月22日起算，以350,000元为基数，自2022年2月2日起算，均计算至实际支付之日）的部分诉讼请求，一审法院予以支持。对普某公司要求支付其他利息的诉讼请求，一审法院予以驳回。 关于普某公司认为马某、北京建工项目经理张某某共同向普某公司出具《备忘录》，承诺付款，且北京建工按照备忘录的约定与普某公司签订了合同，应视为债的加入，马某、张某某、北京建工与某鸿公司应共同承担支付工程款义务的诉讼主张。经审查，一审法院认为，根据我国民事法律规定，债的加入必须有当事人明确的意思表示，而上述备忘录中，并未明确载明达成备忘录的“双方”是何人，虽然有确认普某公司完成渣土垃圾清理费用65万元、由马某委托北京建工与普某公司签订合同、支付方式等内容，但并未载明款项的支付主体，整个备忘录中并无马某、张某某、北京建工承诺向普某公司支付垃圾清理费用65万元内容。同时，北京建工与普某公司签署的合同内容也仅为机械租赁并非垃圾清运发包，该合同也未实际履行，马某、张某某、北京建工均没有明确的债的加入的意思表示，故普某公司主张的债的加入证据不足，其诉讼主张一审法院不予支持。故对普某公司要求马某、北京建工、张某某与某鸿公司共同支付本案工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以驳回。 关于北京建工认为《挖掘机及自卸汽车租赁合同》中约定了仲裁管辖，一审法院不应对北京建工作出实体处理的抗辩意见。经审查，一审法院认为，普某公司是根据《备忘录》这一证据来主张北京建工系债的加入，要求其承担付款责任，该备忘录并未约定仲裁管辖。同时，北京建工所签订的《挖掘机及自卸汽车租赁合同》并未实际履行，在参加本案开庭审理之前，北京建工从未向法院提交仲裁协议并对法院管辖提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后……另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”故本案应视为北京建工放弃仲裁协议，一审法院依法继续审理。故对上述抗辩意见，一审法院不予支持。 关于普某公司要求某鸿公司支付诉讼保全费3,815元的诉讼请求。本案中，普某公司就本合同纠纷向开封城乡一体化示范区人民法院申请了诉讼保全，并向该法院缴纳了诉讼保全费3,815元，实际保全了本案张某某、北京建工的财产，而在本案中上述张某某、北京建工并不承担民事责任。故根据本案实际情况，本案保全费应由普某公司自行承担，故对上述诉讼请求一审法院予以驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、某鸿公司在判决生效后十日内向普某公司支付工程款650,000元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，以300,000元为基数，自2021年9月22日起算，以350,000元为基数，自2022年2月2日起算，均计算至实际支付之日）；二、驳回普某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5,150元，由某鸿公司负担。 二审中，普某公司提交以下新证据： 1.开封城乡一体化示范区人民法院作出的（2024）豫0291民初4364号裁定书，拟证明普某公司已经在提起诉讼时申请对某鸿公司、北京建工、马某及张某某进行了财产保全，财产保全费属于诉讼费，应由某鸿公司、北京建工、马某及张某某承担； 2.北京建工与普某公司于2022年9月29日签订的《建筑施工机械租赁合同》，拟证明北京建工与普某公司在合同中，就债务加入的数额及支付方式进行了确定，且该合同的租赁期限采取的是倒签日期的方式，双方签订合同的目的是为了北京建工支付工程款走账使用。 3.普某公司法定代表人王某与北京建工的商务经理张某某2023年5月25日至2023年10月21日的微信聊天记录，拟证明张某某向王某发送《预结算单》，明确表明资金未到没有办法支付，等资金到了才能支付。 北京建工经质证，对证据1的真实性无异议，但是保全费属于诉讼费范畴，不属于上诉的范围，法院不应审理；证据2系一审提交过的证据，不属于新证据，北京建工不再发表新的质证意见；证据3中张某某并非商务经理，而是北京建工在开封复兴大道项目的一般工作人员，仅接收文件材料，聊天记录中提到的资金支付与结算表是否与本案渣土清运有关系不能确定，因该《建筑施工机械租赁合同》没有实际履行，故该资金肯定无法支付。 某鸿公司经质证，对证据1、2，同意北京建工的质证意见，对证据3，因该证据系普某公司与案外人张某某之间的微信聊天记录，某鸿公司不清楚，对此不予发表质证意见。 经审查，证据2属于一审已经提交过的证据，不属于二审新证据。本院对证据1、3的真实性予以认可，对关联性及证明力，本院在后文予以综合评述。 二审审理查明的事实及采信的证据与一审一致，对此本院予以确认。 二审庭审中，普某公司陈述“一审判决书第8页第2段载明的‘无参会单位及参会人员的姓名’有异议……双方应为马某和北京建工，支付主体也应为马某、北京建工，其中北京建工承担支付工程款650,000元，马某对650,000元的管理费和税费承担责任，这是双方真实意思表示”。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：北京建工、张某某、马某是否应当对案涉款项承担支付责任，马某是否应当就案涉款项的税费和管理费承担支付责任。现评述如下： 关于普某公司主张北京建工构成债的加入，应当对案涉650,000元的款项承担支付责任的意见。首先，债的加入需要第三人明确向债权人作出愿意加入债务的意思表示，普某公司认为《备忘录》中的双方及支付主体指向北京建工与马某，但案涉《备忘录》中并无北京建工的签字或盖章，普某公司主张张某某为北京建工的项目经理，由其代表北京建工在《备忘录》上签字，但在北京建工仅认可张某某系项目普通工作人员的情况下，普某公司并未举证证明张某某有权代表北京建工在《备忘录》上进行签字确认，依法应承担举证不能的责任。 其次，普某公司主张北京建工与普某公司签订《挖掘机及自卸汽车租赁合同》的行为构成对《备忘录》的追认。对此，本院认为，《备忘录》虽载明“由马某委托与北京建工路桥与河南普某建筑工程有限公司签订合同”，但并未明确具体指向哪份合同，北京建工与普某公司签订的《挖掘机及自卸汽车租赁合同》中约定的合同价为679,800元，亦与《备忘录》中载明的金额不一致，北京建工也否认双方之间系根据《备忘录》签订的《挖掘机及自卸汽车租赁合同》，故普某公司的该主张，没有事实和法律依据。 最后，承前所述，普某公司举示的证据不足以证明北京建工向其出具了《备忘录》，且《备忘录》中亦无任何关于北京建工加入原债务关系、与某鸿公司共同向普某公司承担债务的意思表示内容，而北京建工工作人员张某某于2023年5月25日通过微信向普某公司法定代表人王某发送的“预结算单.pdf”，也并非针对案涉渣土垃圾清理费用的结算，张某某亦未明确表示北京建工就案涉垃圾清运费进行付款。故，一审法院关于北京建工不构成债的加入的认定，并无不当，本院予以确认。 关于普某公司主张马某作为北京建工的文件接收人，应当按照《备忘录》约定对案涉款项及相应的管理费、税费承担支付责任的意见。本院认为，马某虽在《备忘录》中签字，但《备忘录》中并无任何马某承诺向普某公司支付案涉650,000元款项的约定，而其中关于“税及管理费由马某承担”的约定，普某公司并未举示证据证明其与马某之间关于税费及管理费的具体约定，亦认可双方之间并无关于管理费的约定。综上，普某公司的该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。 关于张某某是否构成债的加入。同理，张某某虽在《备忘录》上签字，但其中并无任何关于张某某加入原债务关系、与某鸿公司共同向普某公司承担债务的意思表示内容，故不能以此作为张某某向普某公司作出债的加入意思表示的依据。 关于保全费。根据开封城乡一体化示范区人民法院于2024年6月17日出具的（2024）豫0291执保1493号财产保全结果告知书，该法院实际保全了北京建工、张某某的财产，一审法院根据北京建工、张某某就本案并未承担民事责任的实际情况，认定本案保全费由普某公司自行承担，并无不当，本院予以确认。 综上所述，普某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,300元，由河南普某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月十日 法官助理*** 书记员***