安徽久正建筑工程有限责任公司、中煤第三建设（集团）有限责任公司工程承包分公司等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖13民终936号 上诉人（原审被告）：安徽久正建筑工程有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，安徽法田律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中煤第三建设（集团）有限责任公司工程承包分公司，住所地安徽省宿州市埇桥区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：*****，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月16日出生，汉族，住海南省海口市秀英区。 委托诉讼代理人：***，安徽俊诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海口博络铌装饰工程有限公司，住所地海南省海口市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人安徽久正建筑工程有限责任公司（以下简称久正公司）、中煤第三建设（集团）有限责任公司工程承包分公司（以下简称中煤三建公司）因与被上诉人***、海口博络铌装饰工程有限公司（以下简称博络铌公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2022）皖1324民初2077号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久正公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判久正公司支付工程款441,804.17元；2．依法判令***负担本案一、二审诉讼费用。事实理由：一、泗县体育馆、全民健身中心等内部装饰项目分包工程的总结算金额应为25,693,692.85元。久正公司在2016年5月1日与博络铌公司签订《泗县体育馆、全民健身中心等内部装饰合同》，合同明确约定所有结算以中煤三建公司与泗县城投公司签订的大合同为依据。久正公司在一审中提交了工程总包方中煤三建公司审核签章的《分包工程竣工结算》，该分包项目总结算金额为25,693,692.85元。一审法院仅依据***提供的未经久正公司和中煤三建公司认可的一份复印件，即认定泗县体育馆、全民健身中心等内部装饰项目工程的总结算金额为26,147,939.31元明显错误。二、一审法院错误认定，可能导致国有资产流失。中煤三建公司是一家国有企业，泗县体育馆、全民健身中心等内部装饰项目分包工程其是按25,693,692.85元总结算金额与久正公司进行结算。中煤三建公司依据与久正公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第五条约定，向久正公司支付了结算金额25,693,692.85元的85%，即21,839,638.92元。如果按照一审法院认定的26,147,939.31元进行结算，中煤三建公司也需要承担该结算金额与实际结算金额25,693,692.85元差额部分，必将会造成国有资金的流失。 ***辩称，久正公司的上诉理由不能成立。一审法院查明事实以及适用法律正确。***将提交其与久正公司***的通话录音，该录音可以证实久正公司为与中煤三建公司因走账需要，恶意损害***合法利益。 中煤三建公司辩称，一审法院关于中煤三建公司既不是发包方，也不是合同相对方的认定正确。中煤三建公司不需要在欠付款范围内承担责任。认可久正公司关于与中煤三建公司在未扣除管理费情况下审定工程总金额为25,693,692.85元的上诉意见。 中煤三建公司上诉请求：1．撤销一审判决事实认定部分内容，认定中煤三建公司与久正公司分包工程审定总结算款为25,693,692.85元（未扣除各项上交费用）；2．维持一审判决第二项；3．本案上诉费等相关费用由久正公司、***及博络铌公司负担。事实与理由：一审判决认定中煤三建公司与久正公司分包工程审定总结算款为26,147,939.31元错误，实则案涉分包工程审定总结算款为25,693,692.85元（未扣除各项上交费用）。泗县城投公司与中煤三建公司签订《建设工程施工合同》，将泗县全民健身中心及体育馆室内装饰工程发包给中煤三建公司。上述合同签订后，中煤三建公司作为总承包方，于2016年5月25日与久正公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将泗县全民健身中心及体育馆室内装饰部分工程合法分包给久正公司。2021年7月30日，审计单位对包括涉案工程在内的整个工程进行审计并出具审计报告，审定总金额为36,866,852.46元。就中煤三建公司与久正公司分包工程审定总价款，之所以出现两次分包工程竣工结算及分包工程竣工结算汇总表，是因为2021年12月17日第一次签订的分包竣工结算工程量审核出错，其中有属于中煤三建公司作为总承包方施工的部分工程没有扣除，中煤三建公司已经在一审庭后提交“关于出现两次专业分包工程竣工结算的情况说明、工程量清单、工程结算差额对比材料以及审计报告”，一审法院并未查清该部分事实，直接作出对中煤三建公司不利的事实认定，有损中煤三建公司合法利益。另外，还有一份分包工程竣工结算单上已标注“最终结算”，是在2021年12月17日之后签订的，有久正公司盖章，久正公司清楚自己施工的工程量，亦认可分包工程审定价款，且久正公司在一审开庭时已提交了该份证据材料，中煤三建公司一审质证时也表述认可分包工程审定总结算款为25,693,692.85元（未扣除各项上交费用）。综上，出现两份真实意思表示的分包工程竣工结算应以签订在后的结算为准，且中煤三建公司也已就此作出合理解释与说明，并提交相关证据材料加以证明。中煤三建公司和久正公司之间的分包工程竣工结算仅需要双方认可，***并非合同相对方，一审判决却以***没有参与其中结算为由，直接以***提交的第一份2021年12月17日的分包工程竣工结算认定案涉工程总价款，显然属案件事实认定错误。综上，请求二审法院依法支持中煤三建公司的上诉请求。 ***辩称，中煤三建公司与久正公司签署两份结算清单，第二份清单是其因与久正公司之间的经济往来产生相关费用，刻意将实际施工的工程量及工程款下调，损害了***利益，一审法院认定***提交的中煤三建与久正公司出具的第一份结算清单正确，中煤三建公司的上诉理由不能成立。 久正公司辩称，1．中煤三建公司的上诉合法有据，应予支持。久正公司与博洛铌公司签订的合同明确约定结算以中煤三建公司与泗县城投公司的大合同为依据。2．中煤三建公司与久正公司之间的结算应以2022年2月作出的分包工程竣工结算为准。***一审举证的2021年12月17日的分包工程竣工结算没有原件，且将不属于***施工的部分项目计算在内。中煤三建公司实际是按照2022年2月作出的分包工程竣工结算向久正公司支付工程款。3．中煤三建公司对于不属于***施工的部分已经作出详细说明，对于该部分工程项目所涉及的款项未予结算符合法律规定。 博络铌公司对于久正公司和中煤三建公司的上诉均未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令久正公司、中煤三建公司支付尾欠工程款913,991.63元及维修费76,530元，合计990,521.63元，并自2021年12月18日起按年利率3.85%支付利息至清偿时止；2．中煤三建公司在欠付久正公司工程款范围内对***承担付款义务。 一审法院认定事实：泗县城投公司与中煤三建公司签订《建设工程施工合同》，将泗县全民健身中心及体育馆室内装饰工程发包给中煤三建公司，中煤三建公司又将泗县全民健身中心及体育馆室内装饰工程转包给久正公司。2016年4月30日，***与博络铌公司签订《装修工程施工合作协议》，约定：***挂靠博络铌公司与久正公司签订泗县体育馆、全民健身中心装修工程合同，***是项目所有人，项目所有盈亏全部由***负责；***按项目最终结算金额的1%支付博络铌公司合作费用。2016年5月1日，久正公司（甲方）与***挂靠的博络铌公司（乙方）签订《泗县体育馆、全民健身中心等内部装饰合同》，***在合同乙方代表处签名并加盖博络铌公司合同专用章。合同约定：本合同采用提取管理费方式，合同总价1889万元（暂定价，以工程结算为准），久正公司提取工程款33.475%管理费（其中含税3.475%）；博络铌公司包工、包料、包施工、包资料及包验收，风险自理，所有结算以中煤三建公司与泗县城投公司签订的大合同为依据；工程款于竣工验收合格、博络铌公司撤离现场、资料移交完成、监理工程师、泗县城投公司及久正公司审批后扣除久正公司的管理费后付清。2016年5月8日，博络铌公司向久正公司出具《账户委托证明》，证明：***在徽商银行股份有限公司淮南市广场路支行的6217××××6150账户为泗县体育馆及全民健身中心、电商产业园合同资金往来的唯一账户。***在证明上签名确认。2021年12月17日，中煤三建公司、中煤三建泗县体育馆及全民健身中心工程项目部、久正公司共同出具分包工程竣工结算单及分包工程竣工结算汇总表，载明：泗县全民健身中心及体育馆室内装饰工程分包审定总结算款26147939.31元。泗县全民健身中心及体育馆装饰工程已竣工验收合格并投入使用，久正公司已支付***工程款16650925元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺，按照约定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***挂靠博络铌公司与久正公司签订的《泗县体育馆、全民健身中心等内部装饰合同》系双方自愿达成，双方应按合同约定履行义务，***作为装饰工程的实际施工人请求久正公司支付工程款，于法有据，一审法院予以支持。泗县全民健身中心及体育馆装饰工程的总结算款为26,147,939.31元，扣除合同约定的33.475%的管理费（含税），久正公司应当支付***工程款为17,394,916.63元，减去久正公司已支付***的工程款16,650,925元，久正公司仍应支付***工程款743,991.63元。***主张按年利率3.85%自2021年12月18日起计算逾期付款利息，因***与久正公司没有约定工程款付款时间，***也没有举证证明其向久正公司主张工程款权利的时间，故本案工程款逾期付款资金占用期间的利息应自本案立案之次日，即2022年3月8日起按当日的一年期贷款市场报价利率3.7%计算至工程款还清时止。***诉称自己没有收到***2018年2月13日从久正公司支取的17万元，该17万元不应从久正公司应付工程款中扣除。因***和博络铌公司在向久正公司出具的《账户委托证明》中明确确认***的账户为合同资金往来的唯一账户，故，***是否将该17万元实际交付于***不影响最终结算时从久正公司的应付工程款中扣除该17万元，***的该项诉称，于法无据，一审法院不予采信。***主张维修费76,530元，其仅提供一份《体育馆墙面破坏清单》（复印件），上面加盖安徽迁禧建筑装饰工程有限公司的印章，仅依据该份清单无法证明***支出该笔维修费且该维修内容来自久正公司的安排，***的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。***主张中煤三建公司在欠付久正公司的工程款范围内对其承担付款责任，因中煤三建公司既非案涉工程的发包方，亦非***的合同相对方，***的该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。久正公司辩称泗县全民健身中心和体育馆装饰工程的审计金额实际应为25,693,692.85元，并提交了分包工程竣工结算单和分包工程竣工结算汇总表予以证明，而***向一审法院提交的中煤三建公司、中煤三建泗县体育馆及全民健身中心工程项目部、久正公司共同出具的分包工程竣工结算单以及分包工程竣工结算汇总表证明案涉工程审定总结算款为26,147,939.31元，该两组证据均出自久正公司，***并没有参与其中结算，在两组证据的结算结果不同时，应作出对久正公司不利的解释，对久正公司的该项辩称，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、久正公司于判决生效后十五日内支付***工程款743,991.63元并按年利率3.7%自2022年3月8日起计息至还清时止；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费6853元，由***负担1703元，由久正公司负担5150元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中煤三建公司二审提供分包工程竣工结算及分包工程竣工结算汇总表各一份，拟证明中煤三建公司与久正公司关于分包工程全民健身中心及体育馆室内装饰审定总结算款为25,693,692.85元（未扣除管理费，含税）。***对该证据的三性均有异议。久正公司对上述证据无异议。***二审提供其与久正公司***、中煤三建公司*****及***通话录音各一段，拟证明久正公司与中煤三建公司为了相互之间的经济往来，刻意出具第二份结算书以损害***利益。久正公司质证意见为：对第一段***录音真实性不清楚，且该段录音没有提到结算金额的问题，不能达到***的证明目的；与*****的录音，因为*****本人到庭，真实性不作评价，但该录音内容与本案无关联性，亦不能达到***的证明目的；***与***的录音仅是片段，且***在该段录音中强调有中煤三建公司自行施工的部分，亦不认可***施工工程总金额为2600余万元。中煤三建公司质证意见为：***录音真实性无法判断，亦与本案无关；与*****录音真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，不能否认咖啡厅变更前装饰部分、报告厅的土方回填开挖运输及电商产业园快递厅地面等工程是由中煤三建公司自行施工的事实，中煤三建公司自行施工的上述工程价款为45万余元，即两份结算总价之间的差额；对于***录音真实性无法判断。综合双方的举证、质证意见，本院认证意见为：中煤三建公司二审提供的证据载明的结算数额与其此前与久正公司结算的数额不符，本案不予认定。***提供的三段录音，其中与***和***的录音，因现并无证据反映通话对方的具体身份信息，本案不予认定；与*****的录音，中煤三建公司对真实性不持异议，对于该证据的真实性，本案予以认定。一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，案经审理查明，***挂靠博络铌公司与久正公司签署《泗县体育馆、全民建设中心等内部装饰合同》，并对案涉工程进行实际施工。现案涉工程已竣工验收合格，并投入使用，***主张久正公司参照合同约定支付工程价款符合法律规定。关于双方争议的***所施工工程的价款认定问题。审理认为，依据***与久正公司签署的合同约定，工程价款以工程结算为准。***与久正公司均认可此处的工程结算系指久正公司与中煤三建公司之间的结算。而据***举证的署期为2021年12月17日经久正公司与中煤三建公司均盖章确认的竣工结算等相关资料反映，案涉工程总结算款为26,147,939.31元。故，一审法院对此予以认定并作为计算久正公司尚欠***工程款的依据并无不当，本院予以维持。虽此后中煤三建公司与久正公司就案涉工程价款另行进行结算，结算总价款显示为25,693,692.85元，对此中煤三建公司与久正公司辩称系因第一次结算时将部分中煤三建公司自行施工的工程计入久正公司的工程结算款。但久正公司与中煤三建公司作为专业从事建设工程承包和施工事宜的主体，对于工程的审计结算等事项应当有专门的审核人员通过严格的核算流程计算形成，而中煤三建公司将自行施工工程计入久正公司的工程结算价款并进行确认明显与常理不符。另从***与中煤三建公司代理人*****的通话录音内容来看，*****亦否认重新结算的事实，且中煤三建公司与久正公司对于上述辩称意见亦均未提供充分有效证据加以证明。鉴于此，中煤三建公司与久正公司上诉主张案涉工程结算价款应为25,693,692.85元依据不足，本院不予采纳。 综上所述，中煤三建公司与久正公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8114元，由安徽久正建筑工程有限责任公司负担4818元，由中煤第三建设（集团）有限责任公司工程承包分公司负担3296元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十四日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。