广东威阳科技有限公司、广东光合新能源有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤06民终3549号

上诉人（原审被告）：广东威阳科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。

法定代表人：吴树强，董事长。

委托诉讼代理人：黄朝良，广东利合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温碧霞，广东泛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东光合新能源有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。

法定代表人：郑明林，总经理。

委托诉讼代理人：付辉，广东富正律师事务所律师。

上诉人广东威阳科技有限公司（以下简称威阳公司）因与被上诉人广东光合新能源有限公司（以下简称光合公司）虚假宣传纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初10026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

威阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回光合公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由光合公司负担。事实与理由：（一）威阳公司在宣传画册等资料上没有使用光合公司的工程图片，一审法院对此认定不清。光合公司提交的宣传单张、宣传画册，均不是由威阳公司制作、派发的资料，不能排除这是光合公司为了打击竞争对手自行制作的。（二）即使光合公司提交的宣传单张、宣传画册等资料系威阳公司制作、派发的，威阳公司的行为也不构成不正当竞争。1.案涉的宣传内容不是虚假的，更不足以造成相关公众误解。首先，光合公司没有证据证明宣传画册上的图片系由其完成的工程，威阳公司也仅是拍摄了他人的工程图片为己所用。其次，宣传单张、宣传画册的左上方标明“实例巡展”，下方才是图片。“实例巡展”的意思是指以案例的方式说明在这类环境中（别墅楼顶、厂房屋顶等）可以安装多大功率的屋顶太阳能发电站，而不是指这些工程就是威阳公司完成的。况且图片上的工程是客观存在的，并非威阳公司虚构、伪造的。因此，不论图片上的工程是否由光合公司完成，威阳公司在宣传画册中使用这些图片均不构成侵权。2.有关宣传内容不足以造成相关公众的误解。首先，光合公司在本案中没有提交证据证明威阳公司将其获取的宣传单张、宣传画册向相关公众派发以及流向市场，证人孔某的供述，也仅仅反映其在威阳公司的员工培训中获取了资料，上述资料没有流向市场，没有向相关公众派发，不存在误导相关公众的问题。其次，屋顶太阳能发电站属于光伏行业内的普通产品，任何一家有资质的公司建造的电站在性能、形状、规格、布局、用材、报批、施工方式等方面均大同小异，绝不可能通过工程的外观图片来判断具体的产品来源或施工单位。宣传单张、宣传画册的左上方特别醒目地标明“实例巡展”，因此，相关公众通过宣传单张、宣传画册上看到图片，不会误认为图片中的电站是由威阳公司完工的，仅仅会认为在图片中这样的环境中可以建造这样的电站。（三）关于威阳公司应当承担的民事责任问题。一审判决威阳公司承担赔偿责任，处理错误，应予纠正。首先，构成虚假宣传，应当具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件，本案中，光合公司没有提交证据证明其受到了直接的损害，且该损害与威阳公司的虚假宣传行为之间具有因果关系，应当视为其没有受到损害。其次，威阳公司作为光伏能源企业，于2017年已经在佛山、东莞等多地具有相当的影响力，没有必要通过使用光合公司的工程图片来展示自己的综合实力。即使认定宣传画册是由威阳公司派发的，威阳公司也没有从中受益，更没有借助光合公司的实力而提升自己的竞争力。事实上，威阳公司的实力已经超过光合公司。双方在平等的市场环境中展开公平竞争，光合公司的市场份额并没有因此被挤占。

光合公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

光合公司向一审法院起诉请求：1.判令威阳公司立即停止所有不正当竞争行为，包括停止派发并销毁涉嫌不正当竞争的企业宣传画册；2.判令威阳公司公开赔礼道歉，消除影响；3.判令威阳公司赔偿光合公司经济损失500000元（其中包括维权费用50000元）；4.判令威阳公司承担本案全部诉讼费用；

一审法院认定事实：光合公司成立于2014年9月，主营太阳能光伏发电、建设、安装、施工及运营维护等，威阳公司成立2017年5月31日，注册资本1000万元人民币，经营范围包含太阳能光伏系统施工，太阳能发电等。

威阳公司是经营工程和技术研究和试验发展，电气设备修理，新材料技术推广服务，太阳能发电等的企业，于2017年5月31日成立，注册资本2520万元人民币。

2017年7月，光合公司从证人孔某处获得了宣传画册一本、小宣传画册一本和一张宣传传单，该宣传画册的第一页有威阳公司公司的简介，小宣传画册封面有威阳公司名称、地址以及图片场景，而宣传传单上也有威阳公司名称和“工程实例”，光合公司认为该宣传册上和宣传传单上的场景图片系光合公司的项目工程的场景图片，且与光合公司宣传画册中的图片一致；威阳公司的宣传画册的构图以及内容与光合公司的宣传画册的内容也相同，因此认为威阳公司的行为引人误解，系虚假宣传不正当竞争行为，遂向一审法院提起诉讼。

庭审中，证人孔某确认涉案的宣传画册和宣传传单是其为威阳公司派发的。光合公司同时也提交了其公司的宣传画册以及DVD中图片进行比对，光合公司认为威阳公司的宣传画册第2页中的图片盗用了光合公司画册的第2页的图片，当中的建筑物的构筑物以及周围的产品都与光合公司一致；威阳公司第3页上方图纸盗用了光合公司第4页右下角的图纸，经比对可以发现太阳能板的形状以及周围的场景都是一致的；威阳公司第5页上方图纸盗用光合公司第3页上方图纸，该图纸经过业主盖章、法定代表人签名确认为光合公司的工程；威阳公司的第5页下图盗用了光合公司第4页上图，且威阳公司把这一项目地点由南海酒家改为东莞，把相关数据进行了篡改，其余图片也均存在威阳公司虚报地址，进行篡改的行为。威阳公司的宣传传单反面右上角的工程，盗用了光合公司宣传册的第3页的上图，该图纸经过业主盖章、法代签名确认为光合公司的工程，该宣传传单的文字几乎全部盗用光合公司单张上的文字，仅改变字体、颜色，调换位置。威阳公司的小宣传画册的封面右一，盗用了DVD上的第一张图片，画册的左边图盗用了光合公司DVD中第3张的图片。本案被控图片总共为7副，被控图片与光合公司的图片是一致的。威阳公司方认为威阳公司画册中第2页的图片拍摄角度与光合公司不一样。威阳公司画册中第3页的图片拍摄角度与光合公司不一样。威阳公司画册中第5页的图片与光合公司的图片近似，阳光板的颜色与光合公司不一样。威阳公司画册的第5页的下图与光合公司画册中第4页的上图拍摄的角度不同。威阳公司单张的图片与光合公司的图片近似，但阳光板的颜色与光合公司不一样。

光合公司提交的宣传画册在左上角标示为项目展示，下方标示着项目地点，该工程均为光合公司的工程展示。而威阳公司被指控的宣传画册图片在左上角标示为实例巡展，下方标示着项目地点，经比对，威阳公司被指控的宣传画册图片与光合公司工程展示的图片中的太阳能板的形状以及周围的场景都是一致的。

一审法院认为，本案为虚假宣传不当竞争纠纷，本案的争议焦点为：1.威阳公司是否有虚假宣传行为；2.若威阳公司的行为构成虚假宣传，则应承担何种民事责任。

关于威阳公司是否有虚假宣传行为问题。根据证人孔某的证明，涉案的宣传画册和宣传传单来自于威阳公司，在庭审对比中，威阳公司虽然提出了被指控的宣传画册图片与光合公司工程展示的图片与光合公司的宣传画册的颜色、角度有些不同，但可以肯定的是，场景和工程地点以及内容基本是一致的，根据光合公司提供的证据，光合公司的宣传画册中的工程案例均是光合公司所施工的，威阳公司将光合公司的工程案例用于自己的宣传画册中作为“实例巡展”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，威阳公司上述行为属于虚假宣传且易引人误解。

关于威阳公司应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，光合公司与威阳公司是从事光伏发电的企业，属于同业竞争者，威阳公司虚假宣传的行为影响光合公司合法、公平的竞争，挤占了光合公司应得的交易份额，损害其利益。故应停止虚假宣传行为并删除虚假宣传的内容，同时根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”，参照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，一审法院酌定威阳公司赔偿光合公司经济损失50000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。光合公司索赔数额超出部分不予支持。由于光合公司没有证据证明威阳公司的虚假宣传的不正当行为对光合公司的声誉造成损害，因此光合公司要求威阳公司公开赔礼道歉，消除影响的请求，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条规定，判决：一、威阳公司立即停止虚假宣传；二、威阳公司于判决生效之日起十日内赔偿光合公司经济损失50000元；三、驳回光合公司的其他诉讼请求。如威阳公司未在判决确定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由光合公司负担4000元，由威阳公司负担4800元。

本院二审期间，光合公司提交了（2018）粤0605民初2861号案件受理通知书、东莞市某新能源科技有限公司（以下简称威阳某公司）工商登记信息、威阳公司股东叶某仪人事资料表、梅某伦试用期劳动合同，与一审中提交的叶某仪代表光合公司与向某华签订的《屋顶光伏发电项目合同书》互相印证，拟证明威阳公司股东叶某仪曾在光合公司任职，东莞威阳公司的法定代表人梅某伦亦曾在光合公司任职，双方之间存在竞争关系。威阳公司未提交新证据。

经审查，本院认为，光合公司提交的人事资料表与本案具有关联性，本院予以采信，光合公司提交的其他证据与本案无关，本院不予采信。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，威阳公司股东叶某仪曾在光合公司任职。

本院认为，本案为虚假宣传纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：威阳公司是否存在虚假宣传行为；若威阳公司的行为构成虚假宣传，应当承担何种方式的民事责任。

关于第一个焦点。修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行，由于讼争事实发生在2017年7月，故本案应当适用修订前的1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产商、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第八条》规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”。本案中，威阳公司与光合公司的经营范围均包括太阳能光伏发电，两者之间存在竞争关系，威阳公司在其派发的宣传单张、宣传画册中使用光合公司的工程案例图片并标注“实例巡展”，根据前述法律规定，该行为构成引人误解的虚假宣传。威阳公司否认曾经派发涉案宣传单张、宣传画册，但宣传单张、宣传画册上明确标注其公司名称、地址、电话等信息，且威阳公司也未提交反证证明涉案宣传单张、宣传画册为其他主体所印制、派发，威阳公司该主张因无证据支持，本院不予采纳。威阳公司上诉主张在宣传单张及宣传画册上使用涉案图片的行为不构成虚假宣传，于法无据，本院不予支持。

关于第二个焦点。威阳公司的行为构成虚假宣传，一审法院判令威阳公司停止虚假宣传并删除虚假宣传的相关内容，于法有据，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款中关于确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额可以参照商标侵权的损害赔偿额的方法进行之规定，参照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，结合威阳公司的股东叶某仪曾在光合公司任职、威阳公司具有不正当竞争的故意的事实，一审法院酌情判决威阳公司赔偿包括维权支出在内的经济损失共计50000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，威阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人广东威阳科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑正坚

审 判 员　邱程辉

审 判 员　潘伟丹

二〇一八年六月十三日

法官助理　黎嘉鸿

书 记 员　何智峰