武汉某甲建设投资有限公司与某某建设集团股份有限公司、武汉经济技术开发区洪湖新滩某某合作区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民事判决书 （2025）鄂10民终62号 上诉人（原审被告）：武汉某甲建设投资有限公司，住所地：武汉经济技术开发区。 法定代表人：余某。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，湖北敏讷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：某某建设集团股份有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：武汉经济技术开发区洪湖新滩某某合作区管理委员会。住所地：洪湖市。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北玉沙律师事务所律师。 上诉人武汉某甲建设投资有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人某某建设集团股份有限公司（以下简称某乙公司）、被上诉人武汉经济技术开发区洪湖新滩某某合作区管理委员会（以下简称某某委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2024）鄂1083民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人某甲公司委托诉讼代理人***及***、被上诉人某乙公司委托诉讼代理人***、被上诉人某某委会委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、依法改判，将判决第一项中支付工程款数额减少322900元（即变更判决第一项为：支付工程款5319927.22元），并相应变更第二项中逾期付款利息计算基数，或者发回重审；二、确认判决中部分基本事实认定、裁判理由错误，并予以更正或者发回重审；三、由被上诉人承担上诉费用。上诉理由：一、原审对委托代建关系不作认定，但认定上诉人为本案适格主体，基本事实不清，适用法律错误。1.原审对上诉人提交的大部分证据的关联性、证明力未评价，未说明不予采信的理由，对是否成立委托代建关系的认定基本事实不清，对上诉人的合法权益造成实质性不利影响。上诉人原审提供了23份证据，拟证明存在委托代建关系，且某某委会是支付义务人，但是在“本院查明”部分，未认定相关事实，在“本院认为”部分仅挑取第7号证据对其关联性、证明效力作了评价，对二期项目的3个证据一语带过。其实，上诉人提供的证据1-2、证据4-5、证据7-9、证据13、证据20、证据21、证据22等证据均能单独或者合并证明委托代建法律关系存在，可是，原审除前述提及的证据外，未评判其他证据的关联性和证明力，也未说明不予采信的理由。2.判决书多处使用的“委托代建”含义不清，且相互矛盾。判决书第10页第3行、第11-12行、倒数第1-2行，第11页第3-5行、第12页第9-11行等处“委托代建”含义不同，且相互矛盾。未明确“委托代建”的含义、特征、认定标准，如何得出“上述情形与‘委托代建’的法律特征又不相符”？3.一审将某某委会不偿付垫付费用、不支付代建管理费等违反委托合同义务的行为作为否定委托代建法律关系的理由（见第11页第3-5行），不符合法理、常理。依照民法典第921条、第928条，“委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿付该费用并支付利息”“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬”。就本案而言，某某委会应当偿付某甲公司先前垫付的费用、利息，应当支付代理的报酬即代建管理费。上诉人一审提供了证据2、5、9、20等，证明了某某委会应当支付而未履行上述支付义务，一审却将某某委会未履行支付义务认作不符合委托代建的法律特征，进而否定本案的委托代建关系，有悖法理逻辑。4.就某乙公司是否“知道”，原审的认定没有事实、法律依据。民法典第925条间接代理的构成要件是“知道”，一审限缩为“明确知道”没有依据。根据非经营性政府投资项目立项、招投标的执行情况、交易习惯等日常经验法则推定当事人知道；对具有经营近20年、业务遍布全国、熟悉非经营性政府基础设施工程业务交易习惯的某乙公司，一审认为不能苛求、不应苛求其理解代理关系，违反一般理性人的认知。二、一审“是否成立委托代建关系……对本案进行实体处理没有实际意义”的断定是错误的。若委托代建关系成立，根据民法典第167条，结合合同无效的具体情况，某某委会至少与上诉人承担连带责任。三、一审认定施工合同无效，属于裁判突袭，剥夺了当事人举证、质证、辩论的权利，程序严重违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”庭审中当事人未主张合同无效，法院当庭也未对性质、效力问题进行审理、认定，或者释明，却径直作出了裁判。四、认定合同无效，事实不清，适用法律错误。上诉人办理了规划审批手续，符合经济发展规划、城乡规划，仅仅因为土地被划拨给洪湖市政府控股的另一家国资企业，未能取得纸面意义上的证书，属于程序瑕疵。认定无效也不符合建工司法解释（一）的立法本意，依该解释的结构、条文顺序、表述等，本案的情形不属于法院主动审查、直接认定无效的情形，依据第三条第二款，也排除了绝对无效的情形。五、关于上诉人赔偿损失的请求鉴于一审没有释明且程序违法，上诉人在上诉请求中列明了相当于反诉请求的数额，现补充了反诉状只是完善程序。请法庭一并处理。为了保护当事人的审级利益，请求发回重审。综上，一审认定基本事实不清，或者认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，请依支持上诉人的上诉请求，同时作出相应处理，或者发回重审。2025年3月5日，某甲公司当庭明确其上诉请求第二项“确认判决中部分基本事实认定、裁判理由错误，并予以更正或者发回重审”具体是指：要求对被上诉人某某委会存在委托代理关系进行查明认定，被上诉人是否为适格被告作出相应处理，纠正在事实认定裁判说理，法律适用方面的错误或者发回重审。 某乙公司辩称，1.被上诉人是本案适格主体，原审认定事实清楚。理由是：上诉人与被上诉人签订了建设工程施工合同，上诉人是合同的相对方，被上诉人履行完毕，有权向上诉人主张权利。2.关于施工合同是否无效不属于裁判突袭，也不存在程序违法。被上诉人有另行起诉的权利，没有剥夺其诉权。3.上诉人提到赔偿损失的请求可以另行起诉。 某某委会辩称，1.委托代建和委托代理是两类不同的法律关系，委托代建是一种行政合同关系，委托代理是一种民事合同关系。在上诉人与某某委会之间，既不是委托代建关系也不是委托代理关系。上诉人认为与某某委会是委托代建或是委托代理关系缺乏事实依据。2.就案涉工程92%的工程款都是由上诉人的自有资金支付，仅仅是在工程款的尾款上，上诉人要求其股东追加投资的情况下，才出现了委托支付付款的字样，但委托支付付款的字样并不能证明双方之间成立委托代建或委托代理关系。3.上诉人与某某委会之间不构成委托代建的理由是：上诉人并不是经人民政府批准设立的工程代建单位，且上诉人并没有按照代建制的行政法规的要求向发改、财政、建设和相关行政主管部门报送工程进展情况，也没有按照行政法规规定的代建单位职责履行其义务。案涉工程其实质的建设方就是上诉人。4.上诉人与某某委会之间就案涉工程的建设不构成委托代理关系，理由是：双方并未签署委托代理协议，92%以上主体工程款的支付都是由上诉人自有资金支付，与某某委会没有关系。5.即使上诉人与某某委会之间成立委托代理关系，因被上诉人某乙公司在签订合同时并不知晓委托代理关系，依照民法典923条规定，某某委会也不应承担付款义务。综上，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，某甲公司向本院提交一份反诉状，以某乙公司为反诉被告、某某委会为第三人提起反诉，请求：一、判决反诉被告赔偿工期延误损失322900元，从应付工程款中抵减（即上诉请求第一项的抵减额）；二、由反诉被告承担反诉费用。因被上诉人某乙公司与某某委会均不同意本院就某甲公司在二审中提出的反诉进行调解，亦不同意本院对该反诉一并进行审理，本院告知某甲公司对其二审中提出的反诉应当另行起诉。 某乙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令某甲公司向某乙公司支付工程款5642827.22元；2.判令某甲公司向某乙公司支付逾期付款利息直至款项全部付清之日止（以5892827.22元为基数，按照一年期贷款市场报价利率标准，自2021年9月30日起计算至2023年1月19日为286199元；以5692827.22元为基数，按照一年期贷款市场报价利率标准，自2023年1月20日起计算至2024年3月4日为226301元；以5642827.22元为基数，按照一年期贷款市场报价利率标准，自2024年3月5日起计算至实际清偿之日止，暂计至2024年7月10日为68803元）；以上二项诉请金额共暂计人民币6224130.22元；3.判令某甲公司承担本案的诉讼费、保全费等某乙公司因维权产生的全部费用支出。 一审法院认定事实：2012年1月14日，某某委会与洪湖市人民政府签订一份《合作共建武汉经济技术开发区新滩工业园协议书》，协议双方共建武汉经济技术开发区新滩工业园，成立工业园建设协调领导小组，同时组建武汉某某技术开发区新滩工业园开发投资有限公司，由双方派员担任公司高管。同年4月，上述公司开始筹备，8月8日，公司正式注册登记设立，公司名称为武汉某乙建设投资有限公司（2017年7月9日变更名称为武汉某甲建设投资有限公司，即本案被告），公司注册资本1亿元，股东武汉某丙建设投资有限公司，持股比例51%，另一股东洪湖市国有资产管理委员会办公室，持股比例49%。公司章程规定的经营范围为：土地整理、开发；城市基础设施、公用事业、基础产业的投资建设、运营；房地产开发经营等。同年7月24日，某某委会对某甲公司发出《关于新滩新区“四纵二横”市政道路立项的通知》，主要内容为“根据市委市政府领导办公会研究通过，决定启动新滩新区“四纵二横”市政道路建设工程项目的前期相关工作，由你公司组织实施……”“上述道路建设及部分配套设施项目估算投资约4.15亿元，建设资金由你公司自筹本项目安排建设资金的具体额度以投资计划批文为准”。2012年12月20日，某乙公司（曾用名：江西某某建设集团有限公司）与某甲公司就案涉武汉开发区新滩新区“四纵二横”市政道路（银滩路）工程签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由某乙公司承建某甲公司发包的案涉银滩路工程，合同总价款为83535686元。2017年4月10日，案涉银滩路工程建设单位（某甲公司）、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位（某乙公司）、设施管理单位共同签署《竣工验收证书》，确认案涉银滩路工程完成竣工验收。2019年12月到2021年9月期间，某丙公司受某甲公司委托，就某乙公司所承接的案涉银滩路工程及附属绿化工程、交通工程、路灯工程的结算造价分别进行了审核，并出具了对应的《建设工程造价咨询报告书》。某乙公司和某甲公司均盖章确认某乙公司所承接的案涉银滩路工程及附属绿化工程、交通工程、路灯工程的结算造价合计为76392827.22元。2023年1月11日，某乙公司就案涉银滩路工程向某甲公司发送《企业交易事项询证函》，明确记载：案涉银滩路工程终审结算审定金额为76392827.22元，截至2022年12月31日，某甲公司在《施工合同》项下尚欠付某乙公司工程款金额5892827.22元。某甲公司对该欠款金额核实无误并在《企业交易事项询证函》上盖章确认。同年12月30日，某乙公司再次向某甲公司发送《企业交易事项询证函》，载明截至2023年12月30日，某甲公司还下欠某乙公司工程款5692827.22元，某甲公司亦在该询证函上盖章确认。之后，某甲公司仅支付工程款5万元（累计向某乙公司支付工程款70750000元），仍欠付某乙公司工程款5642827.22元。 一审法院认为,一、关于某甲公司是否为本案适格主体问题。要认清该问题首先要评判的是：某甲公司与某某委会之间是否成立委托合同关系，如果委托关系成立，某乙公司是否知道上述委托关系。某乙公司认为，某甲公司与某某委会之间是否为代建关系由法庭认定，某乙公司不知情双方的代建关系或者代理关系，也没有证据证明某乙公司知情。即使法院认定某甲公司与某某委会之间委托合同关系成立，某乙公司也选择某甲公司作为合同相对人。某甲公司认为，1.某甲公司与某某委会虽然没有签订书面委托合同或者代建合同，事实上形成了委托合同关系。2.本案的委托代建完全契合委托合同的法律特征。3.鉴于某甲公司与某某委会之间委托关系，且某乙公司在签订合同同时知道该委托关系，属于法定的突破合同相对性的情形。本案应当适用《中华人民共和国民法典》第九百二十五条的规定，案涉施工合同直接约束某乙公司与某某委会。某某委会认为，某某委会与某甲公司之间在案涉工程上不是委托关系，也不是委托代建关系，本案不符合委托代建的基本特征。组建某甲公司的目的就是由某甲公司承建基础设施建设，资金来源于股东注册资本，所以前期工程款支付是由某甲公司自有资金支付，来源于股东自有资金，本案由某甲公司对外独立承担责任，其所欠工程尾款，不够应向股东催讨注册资本。一审法院认为，委托代建合同纠纷为《最高人民法院民事案件案由规定》中第三级案由“房地产开发经营合同纠纷”项下的第四级案由，与委托合同纠纷为相互独立的不同的案由。但根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的相关规定，对非经营性政府投资项目推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位，代建单位收取代建服务费。故司法实践中存在大量非经营性政府投资项目（也非房地产开发项目）因实行委托代建而产生的纠纷。因委托代建涉及多方主体，法律关系复杂，尤其是对付款主体司法实践中存在争议。本案中，某甲公司由某某委会与洪湖市人民政府协议设立，其公司章程规定的经营范围为城市基础设施、公用事业、基础产业的投资建设、运营等。某某委会在发给某甲公司的《关于委托支付新滩经合区一期市政基础设施项目工程款的函》（武新经合函〔2022〕8号）中称“自2012年合作共建以来，按照洪湖市政府要求，由你司负责投资代建的园区一期市政基础设施项目已基本完成并投入使用近5年的时间，一期项目建设资金均由你司自筹。现研究测算及请示洪湖市人民政府，2022年春节应支付工程款1500万元，现委托你司进行支付”，可见，某某委会认可某甲公司系投资代建，只不过双方对是否构成法律意义上的“委托代建”存在争议。某甲公司在新滩工业园区一期市政基础设施项目中资金主要不是来自委托单位，而主要是来自股东出资，只有尾款由某某委会委托支付，且没有实际收取代建服务费，上述情形与“委托代建”的法律特征又不相符。但新滩工业园区二期市政基础设施项目又具有了委托代建的特征。故本案中某甲公司与某某委会之间是否成立委托代建关系难以认定。事实上，讨论本案中某甲公司与某某委会之间是否成立委托代建关系对认定某甲公司是否为本案适格主体及对本案进行实体处理没有实际意义，原因是：1.即使某甲公司与某某委会之间委托代建关系成立，且委托代建关系亦应认定为委托合同关系，因某乙公司不明知双方之间的代理关系，双方之间不构成隐名代理。根据《中华人民共和国民法典》九百二十五条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与某某委会订立的合同，某某委会在订立合同时知道受托人以委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”之规定，隐名代理的构成要件之一是当事人在订立合同时明确知道而不是“应当知道”受托人与委托人之间的代理关系。本案中，即使某甲公司与某某委会之间委托代建关系成立，双方之间也只是事实上的委托代建关系，双方之间无书面协议。无任何证据证明某乙公司在与某甲公司订立案涉施工合同时明确知道某甲公司与某某委会之间系委托代建关系。且退一步讲，即使某乙公司在与某甲公司订立案涉施工合同时明确知道某甲公司与某某委会之间系委托代建关系，也不能认定某乙公司明确知道某甲公司与某某委会之间存在代理关系。因为委托代建的法律性质在司法实践中目前尚存争议，有案例认为构成民事委托合同关系，也有案例持相反观点。如最高人民法院（2021）最高法民申3230号民事裁定书认为“某某学院与某某开发公司之间系委托代建合同关系，某某开发公司与某戊公司之间系建设工程施工合同关系……二审判决认定某某学院不是建设工程施工合同的相对人、某某开发公司作为案涉工程发包人应向某戊公司承担工程款支付责任，并无不当。某某开发公司申请再审称其仅为受托人、应由某某学院向某戊公司承担工程款支付义务，理据不足，不能成立”。故不能苛求也不应苛求作为普通民事主体的某乙公司能将委托代建的法律性质理解为委托合同。2.即使某甲公司与某某委会之间委托代建关系成立，且委托代建关系应认定为委托合同关系，因某乙公司不明知双方之间的代理关系，双方之间构成间接代理。根据《中华人民共和国民法典》九百二十六条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同的，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利……”、第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但是第三人不得变更选定的相对人”之规定，一审法院向某乙公司释明后，某乙公司已向一审法院明确表示，即使法院认定某甲公司与某某委会之间委托合同关系成立，某乙公司也选择某甲公司作为合同相对人。综上，某甲公司为本案适格主体。二、关于案涉《湖北省建设工程施工合同》的效力问题。本案中，某乙公司、某甲公司双方均认可案涉银滩路工程未办理建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外”之规定，案涉《湖北省建设工程施工合同》无效。三、关于案涉合同价款的结算问题。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，案涉银滩路工程于2017年4月10日竣工验收合格，应参照合同关于工程价款的约定结算工程价款。本案中，根据某甲公司委托，湖北某某工程咨询有限公司出具了四份《建设工程造价咨询报告书》，审定某乙公司施工完成的银滩路道路工程总造价为76392827.22元。某甲公司已付70750000元，下欠某乙公司工程款5642827.22元。四、关于本案工程款利息如何支付问题。一审法院认为，利息为工程款之法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，案涉施工合同无效，该合同约定的付款时间亦无效，应以案涉建设工程交付时间为应付款时间。本案中，某乙公司主张的银滩路工程交付某某委会使用时间为2016年12月30日，某甲公司表示由法院核实，某某委会表示已交付属实，但具体时间不清楚。考虑到案涉银滩路工程于2017年4月10日竣工验收，并结合某某委会于2022年1月29日发给某甲公司的《关于委托支付新滩经合区一期市政基础设施项目工程款的函》（武新经合函〔2022〕8号），该函件中，某某委会称“……由你司负责投资代建的园区一期市政基础设施项目已基本完成并投入使用近5年的时间……”，一审法院对某乙公司关于银滩路工程交付使用时间予以认可。某甲公司应从2016年12月31日起向某乙公司支付工程款利息。某乙公司主张从最后一份造价咨询报告出具的次日即2021年9月30日起要求某甲公司按同期一年期贷款市场报价利率计算向某乙公司支付利息，是某乙公司对自己权利的处分，一审法院予以准许。则某甲公司下欠某乙公司之工程款从2021年9月30日起至2023年1月19日止，以5892827.22元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算利息；从2023年1月20日起至2024年3月4日止，以5692827.22元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算利息；从2024年3月5日起至本判决确定的给付之日止，以5642827.22元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算利息。五、关于某甲公司之其他抗辩能否成立问题，某甲公司辩称，下列单项应当从工程余款中扣减：1.依施工合同第三部分专用条款70.1款“工程竣工结算送审后如果审减金额超过送审金额的5%，超过5%部分的审计费由承包人自行承担，发包人将从应付承包人工程尾款中扣除”，发包人有权扣除有关应承担的费用为：10321090.24元×8%＝825615.22元。2.某乙公司项目经理长期不在岗，依施工合同第三部分专用条款70.2款，某乙公司应当承担罚款48万元。3.合同工期应当为360天，某乙公司施工严重超期。依照施工合同第三部分专用条款54.2款，工期延误赔偿费30万元应当从工程余款中抵扣。一审法院认为，某甲公司上述抗辩实为提起违约金及工期延误赔偿主张，应提起反诉，其抗辩一审法院不予支持。且案涉施工合同无效，某甲公司之上述主张丧失合同依据。综上所述，一审法院认为，某乙公司之诉讼请求一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、武汉某甲建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向某某建设集团股份有限公司支付工程款5642827.22元。二、武汉某甲建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向某某建设集团股份有限公司支付逾期付款利息（利息从2021年9月30日起至2023年1月19日止，以5892827.22元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算；从2023年1月20日起至2024年3月4日止，以5692827.22元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算；从2024年3月5日起至本判决确定的给付之日止，以5642827.22元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费55368元，减半收取27684元，由武汉某甲建设投资有限公司负担。 本院二审期间，某甲公司围绕上诉请求提交证据： 证据一、省编办关于设立洪湖新滩经济合作区管理委员会的批复，拟证明某某委会是洪湖市政府派出机构，与新滩镇政府“区镇合一”，某某委会也可以独立承担民事责任。 证据二、某某委会解决二期基础设施工程款的请示。拟证明某某委会就二期项目工程款向洪湖市政府请示先行解决部分工程款，完成产值已由上诉人核实，工程款由某某委会承担支付义务，上诉人仅履行代建职责，如核实工程量。 证据三、某某委会（函）武新经合函【2021】9号、武新经合函【2022】6号，拟证明某某委会确认上诉人代建二期基础设施项目；承办单位直接向某某委会申请支付工程款，经向洪湖市政府请示，某某委会分别于2021、2022年春节前委托上诉人支付1000万元、600万元。某某委会实际履行支付义务，上诉人只是代建，按某某委会的指示处理委托支付事务。 证据四、某某委会（函）武新经合【2024】33号，拟证明某某委会与承包人直接协商工程款支付，经洪湖市政府同意，委托上诉人支付，某某委会实际履行支付义务，上诉人不是支付义务人，只是按委托人的指示处理受托事务。 证据五、银滩路土地使用证，某丁公司、某己公司信用信息公示报告。拟证明银滩路用地是划拨用地，登记在洪湖市政府控股的洪湖某某投资有限公司名下，某某委会作为银滩路的建设、使用单位，作为被代理人，对未能领取土地规划许可证知道、应当知道。 证据六、新滩镇总体规划批文及部分专项规划，拟证明银滩路的建设符合城乡建设规划，办理了审批手续，只是土地难以变更，未取得证件，办理程序上有瑕疵，认定施工合同无效没有事实依据。 证据七、人民法院案例库案例2个。拟证明案例库案例应该参照，这2个案例中是否为代建单位是否为适格被告、是否为责任主体作出裁判并说明理由。尽管在一审中某甲公司提交很多参考案例，一审法院在判决书中提供了相反的案例，但是某甲公司认为应该与案例库中的案例的意见为准。某甲公司在查询案例时，使用了多种关键词进行搜索，最后发现这两个案例与本案具有极大的相似性。其中一个案例是由北京市高级法院作为一审，最高院作为二审，裁判结果是由建设单位承担付款责任。第二个案例是由河北省高级法院作为一审，最高院作为二审，虽然该案例裁判结果由受托单位承担责任，但是它的裁判理由、依据是一致的，只是受托单位在庭审中已经明确认可了相关的补充协议。因此，这两个案件的裁判思路和理由是一致的。 证据八、新滩工业园一、二期基础设施建设项目委托代建关系存续、发展图示。虽然是由上诉人制作的，但是是根据某乙公司在一审中提交的证据制作。拟证明某某委会和上诉人委托代建关系存续发展了十几年，从时间看是从新滩工业园初创时候开始一直持续到现在，从空间上看，这种关系覆盖了新滩工业园一期、二期市政建设工程项目，这种关系不应任何具体项目而变化，这种关系是持续的、生化的和稳定的，不能因为某乙公司这个项目没有涉及到具体文件就不是这种关系。 某某委会对某甲公司提交的证据发表质证意见：对证据一的真实性认可，除证据一与委托代建或委托代理没有关系，其他的证据都是二期工程，与本案的案涉一期工程没有任何关系。证据二、三、四真实性认可，与本案不具有关联性。证据五、证据六涉及到合同效力问题，我们认为尽管新滩镇总体规划得到了市政府批准，涉及到具体项目应当依法取得工程规划许可证，没有取得规划许可证一审认定合同无效是正确的。证据七2个案例是基于存在委托代建的合同，应将委托单位作为主体承担责任。案例与本案基本事实不相符，且案例的指导意义在于裁判要旨。2个案例的裁判要旨对本案没有指导意义，且无法判断2个案例是不是案例库的案例。证据八不能作为证据使用，不符合证据要求，不属于证据范畴。 某乙公司对某甲公司提交的证据发表质证意见：证据一至证据六的意见与某某委会一致。证据七这2个案例没有指明出处，这2个案例的参照适用的可参考性不予认可。其次，河北省的案例裁判结果是建设单位承担责任，代建单位不承担责任。证据八的质证意见与某某委会一致。 综合各方的举证、质证意见，本院对某甲公司提交的证据认定如下：某某委会与某乙公司对某甲公司提交的证据一至证据六六份证据的真实性不持异议，本院对某甲公司提交的证据一至证据六的真实性予以确认，至于能否达到某甲公司的证明目的，将在后文中综合分析评判。某甲公司提交证据七的两个入库案例，因案情与本案不尽相同，本院不作为本案的参考依据。某甲公司提交的证据八系自行制作的手绘图表，某某委会与某乙公司对该证据均不予认可，本院对该证据不予采信。 某乙公司与某某委会在二审中没有提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、某甲公司与某某委会之间是否是委托代建关系与本案的处理有无关联性；二、案涉《湖北省建设工程施工合同》的效力应当如何认定；三、某甲公司主张的322900元是否应当在本案中从某甲公司欠付的工程款中予以扣减。 一、关于某甲公司与某某委会之间是否是委托代建关系与本案的处理有无关联性的问题。 某甲公司上诉认为应当对某甲公司与某某委会之间存在委托代建关系进行认定，对某某委会是否是适格被告作出相应处理，若委托代建关系成立，某某委会至少与某甲公司承担连带责任。本院认为，案涉合同系某甲公司与某乙公司订立，即使某甲公司与某某委会之间存在委托代建关系，根据《中华人民共和国民法典》第九百二十六条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。某乙公司在一审中明确表示选择某甲公司作为被告主张工程款，故一审未对某甲公司与某某委会之间是否是委托代建关系作出认定，判决由某甲公司承担付款义务，并无不当，本院予以维持。某甲公司与某某委会之间是否是委托代建关系，不影响本案的处理，某甲公司可另行主张权利。 二、关于案涉《湖北省建设工程施工合同》的效力应当如何认定的问题。 某甲公司认为，一审时当事人未主张案涉《湖北省建设工程施工合同》无效，一审却直接对合同效力作出裁判，属于裁判突袭，程序严重违法，且某甲公司仅仅因为土地被划拨给洪湖市政府控股的另一家国资企业，未能取得纸面意义上的证书，属于程序瑕疵，本案的情形不属于法院主动审查、直接认定合同无效的情形。对此，本院认为，合同效力是人民法院应当依职权审查的事项，对于建设工程施工合同，因其标的为建设工程项目，与社会公共利益直接相关，如存在违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效的事由，法院应当依职权主动审查合同的效力并依法给予否定性评价。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》之规定，建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，因此未取得建设工程规划许可证即进行建设，属于《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，由此签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，案涉银滩路工程至今未取得建设工程规划许可证，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条之规定，认定案涉《湖北省建设工程施工合同》无效，有事实和法律依据，本院对此予以维持。 三、关于某甲公司主张的322900元是否应当在本案中从某甲公司欠付的工程款中予以扣减的问题。 二审中，某甲公司明确表示其上诉请求第一项中要求减少的322900元的性质为工期延误赔偿金。对此，本院认为，某甲公司主张的工期延误赔偿金，虽然其目的在于抵消某乙公司的部分诉讼请求，但工期延误赔偿金具有独立的给付请求内容，而非单纯对支付工程款的抗辩，系独立的诉讼请求，应当作为反诉处理。某甲公司在一审中对该项主张未提起反诉，一审法院对该主张未予支持处理并无不当。二审时某甲公司对该项主张提起反诉，某乙公司与某某委会均不同意就某甲公司的反诉在本院的组织下进行调解，亦不同意由本院一并审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，某甲公司对其主张的322900元工期延误赔偿金，应当另行起诉。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6143.5元，由上诉人武汉某甲建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员杨*** 审判员*** 二〇二五年四月二日 法官助理*** 书记员***