某某、山东电力建设第三工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤20民终1550号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月15日出生，汉族，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：覃向红，广东中亿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴燕华，广东中亿律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）：山东电力建设第三工程公司，住所地山东省青岛市崂山区同安路882-1号。

法定代表人：王鲁军，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：邹城市群生建筑安装有限公司，住所地山东省邹城市太平镇西里彦村（五金工业园区）。

法定代表人：马本娥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汪友强，男，1970年6月25日出生，汉族，住山东省邹城市。

原审被告：中山嘉明电力有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区中山六路陵岗村。

法定代表人：黄虎龙，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人山东电力建设第三工程公司（以下简称山东电力第三公司）、邹城市群生建筑安装有限公司（以下简称群生公司）、汪友强及原审被告中山嘉明电力有限公司（以下简称嘉明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第718号判决；2.山东电力第三公司、群生公司、汪友强向***支付工程款53333元；3.山东电力第三公司、群生公司、汪友强向***支付工程款逾期支付的利息1600元（自2013年12月20日起按人民银行同期贷款利率暂计至起诉之日至）。事实和理由：1.虽然合同中没有约定涉案工程化水房加固安全架，但该安全架加固系施工的必要条件。因安全架加固，***增加了53个工，按照建筑业市场普遍计价，山东电力第三公司、群生公司、汪友强应支付***13250元。2.化水房墙体因鼓包需要返工，额外增加了30个工。关于该部分工程，***虽然与汪友强签订了协议，但协议没有约定工程款应由***承担。因该墙体鼓包的原因是发包人没有提供适当的自来水设备，责任不在于***。故山东电力第三公司、群生公司、汪友强应支付***工程款7500元。3.涉案工程化水区域工程结算价为223140元，实际支付205000元，尚有18140元没有支付。汪友强另行支付的5000元是其自愿补偿工人的误工费，不应计入工程结算款。4.赖延军系***雇佣的工人，其施工使用***的设备，因此涉案主厂房批墙及砌砖工程的实际施工人是***。该部分工程约定的价格为63810元，扣除已支付赖延军的49367元，山东电力第三公司、群生公司、汪友强还应支付***14443元。以上工程款合计53333元。

被上诉人群生公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人山东电力第三公司、汪友强未发表答辩意见。

原审被告嘉明公司未陈述意见。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.山东电力第三公司、群生公司、汪友强、嘉明公司向***支付工程欠款53333元；2.山东电力第三公司、群生公司、汪友强、嘉明公司向***支付工程款逾期支付的利息1600元（自2013年12月起按人民银行同期贷款利率暂计至起诉之日止）。

一审法院认定事实：山东电力第三公司承包嘉明公司的3*390WW联合循环热电化水区域、7-8#主厂房区域土建工程，后山东电力第三公司将前述工程转包给群生公司。汪友强系群生公司的经理。2013年9月19日，发包方群生公司（甲方）与承包方***（乙方）签订土建承包合同，主要约定：1.工程范围：化水区域，7-8#主厂房区域土建部分的砌筑、粉刷、面砖、涂料等所有砌筑装饰工程，承包方式为包工包小型机械；2.甲方与山东电力第三公司所签合同的专用、通用条款，作为本合同的附件，并具有同等效力；3.本工程为优质工程，必须按国家施工规范验收标准进行施工；4.根据图纸进行结算，砖砌体、内外墙抹灰、内外墙乳胶漆、圈梁、过梁、构造柱、雨棚、地面砖、墙裙、踢脚线工程均不包含脚手架搭拆，其中砖砌体单价为48元/平方、内墙抹灰单价为27元/平方。土建承包合同还对其他内容作出了具体约定。2013年12月13日，***与汪友强签订协议，约定：1.***在三天内完成剩余工程量（空鼓的女儿墙），2013年12月20日前结清90%工程款，工程款清算按图计算，剩余工程款10%应在验收合格后结清（验收内容中空鼓率达总面积100平方以外，即应寻找第三方确定责任解决，确认责任的维修款项从剩余的10%工程款中扣除）；2.剩余工程量结束后，12月20日付清工程款之90%，剩余10%于工程验收合格后结清，验收内同含线条、空鼓、门穿洞维修（线条与门穿洞维修应在电话通知后三天内解决，关于空鼓问题若再有纠纷，汪友强于三天内寻找第三方确定责任解决）。2013年12月20日，***与汪友强进行结算，女儿墙工程款合计215076元，水池补、补墙等费用8064元，合计223140元。2013年12月20日，***出具《证明》，载明：化水工程款全结清，扣质保金13000元。涉案工程已交付使用。

主厂房由案外人赖廷军具体施工，主体墙粉刷工程量为2246.33平方米，按单价21元/平方米计算，工程价款为47173元（2246.33平方米×21元/平方米）；主体墙砖砌工程量为43.88平方米，按单价50元/平方米计算，工程价款为2194元（43.88平方米×50元/平方米），合计49367元。前述工程款汪友强已与赖廷军结算。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点主要有：一、土建承包合同的效力问题；二、山东电力第三公司、群生公司、汪友强、嘉明公司应否向***支付工程款。

关于焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，嘉明公司将涉案工程发包给山东电力第三公司，山东电力第三公司又将涉案工程转包给群生公司，后群生公司将涉案工程的土建部分分包给***，并签订了土建承包合同。群生公司的分包行为违反了前述强制性规定，故一审法院依法认定其与***之间的土建承包合同无效。

关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。1.***诉请判令群生公司支付安全架加固费用，但其未就该主张提供充分有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对该诉求一审法院不予支持。2.关于化水厂房墙体的返工维修费用，***与群生公司于2013年12月13日在协议中作出了具体约定，后双方于2013年12月20日就化水厂房工程款进行了结算，且群生公司提供的证明证实已经结清工程款，故***的该项诉求，理据不充分，一审法院不予支持。3.关于主厂房墙体工程款。本案中，主厂房墙体工程的实际施工人为案外人赖廷军而非***，且汪友强与赖廷军已经就该主厂房墙体工程进行了结算。现***基于无效的土建承包合同诉请判令群生公司支付主厂房墙体工程款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，***诉求不合理，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费1173元（***已预交），由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审诉讼中，群生公司确认涉案工程已交付使用。涉案工程化水区域工程结算价为223140元，群生公司向***支付实际210000元，群生公司主张该210000元系工程化水区域工程款，剩余13140尚未支付款项系保证金。***主张群生公司实际支付工程款205000元，汪友强另行支付的5000元是其自愿补偿工人的误工费，不应计入工程结算款。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点为***主张山东电力第三公司、群生公司、汪友强支付53333元工程款是否有事实和法律依据。

首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中嘉明公司将涉案工程发包给山东电力第三公司，山东电力第三公司又将涉案工程转包给群生公司，后群生公司将涉案工程的土建部分分包给***。群生公司与***签订的土建承包合同违反法律强制性规定，一审法院依法认定该合同无效并无不当，本院予以维持。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同司法解释第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现涉案工程已交付使用，应视为竣工验收合格。故群生公司与***签订的土建承包合同虽然无效，但群生公司应当参照合同约定向***支付工程价款。

***主张群生公司支付的工程款项目包括化水房安全架加固工程款、化水房墙体返工工程款、化水区域工程结算价差额、主厂房墙体工程款。（一）关于化水房安全架加固工程款，因群生公司与***签订的土建承包合同并未对该安全架加固作出约定，***亦未能举证证明其与群生公司关于该加固工程另有约定。因此，即便如***主张的该加固工程确系必要，该加固工程的费用也应当已计算在合同约定的化水房工程总价款内，故对***该款项的主张，本院不予支持。（二）关于化水房墙体返工工程款，该部分工程返工的原因是***对墙体施工不符合约定，故对该部分工程的返工不属于增加工程，***主张增加工程款缺乏事实和法律依据。***虽主张墙体施工不合格的原因是施工现场不符合施工条件，但其在明知施工条件的情况下施工，应视为其认可施工的现场条件，故对其该项主张，本院不予采信。（三）关于化水区域工程结算价差额，群生公司确认支付该部分工程款210000元，与该部分工程结算总价款223140元差额13140元，现双方均已确认涉案工程已交付使用，应视为涉案工程符合质量要求，群生公司应向***支付该13140元余款。关于***主张群生公司仅支付205000元，另有5000元是汪友强自愿补偿工人的误工费的主张，因其未举证证明该5000元确系误工费，故对***的该主张，本院不予采信。（四）关于主厂房墙体工程款，该工程的实际施工人系案外人赖延军，且群生公司业务经理汪友强与赖延军已就该工程进行了结算。故群生公司与***签订的土建承包合同关于该部分工程并未实际履行，建设工程施工合同司法解释第二条所规定的参照合同约定支付工程价款，需以工程验收合格为前提，因该部分工程未实际履行，故***基于合同条款请求支付该部分工程价款无事实和法律依据，本院不予支持。***主张的赖延军使用***设备施工与本案并非同一法律关系。

关于***主张的逾期付款利息，因涉案合同为无效合同，***对合同无效亦存在过错，故本院对***主张群生公司自2013年12月20日起支付利息的请求不予支持，群生公司应支付的利息应当自***向一审法院起诉的2014年6月30日起算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。山东电力第三公司作为转包人，经一审法院及本院合法传唤，拒不出庭应诉，未能举证证明该公司已在合同约定的范围内付清了工程款，故本院对***主张该公司承担连带清偿责任的诉请予以支持。汪友强作为群生公司经理，***未举证证明其系本案转包人、违法分包人之一，故对***主张其承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第718号民事判决；

二、邹城市群生建筑安装有限公司于本判决生效之日起七日内向***支付工程余款13140元和利息（以13140元为基数，自2014年6月30日按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至实际支付之日）；

三、山东电力建设第三工程公司对本判决第二项所列债务承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费由1173元，由***负担893元，由邹城市群生建筑安装有限公司、山东电力建设第三工程公司连带负担280元（两被上诉人于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费由1173元，由***负担893元，由邹城市群生建筑安装有限公司、山东电力建设第三工程公司连带负担280元（两被上诉人于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　官　琳

代理审判员　　马燕清

代理审判员　　刘　通

二〇一六年十二月二十七日

书　记　员　　龙战江