某炬高新技术创业服务中心有限公司、某顺建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏13民终2949号 上诉人（原审被告）：某炬高新技术创业服务中心有限公司，住所地江苏省。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏苏银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：某顺建设有限公司，住所地江苏省。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏八面锋律师事务所律师。 上诉人某炬高新技术创业服务中心有限公司（以下简称某炬公司）因与被上诉人某顺建设有限公司（以下简称某顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2024）苏1323民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月18日立案后，依法于2024年8月2日进行独任开庭审理。上诉人某炬公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某顺公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某炬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回某顺公司的一审诉讼请求；判令某顺公司承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：第一，某顺公司要求某炬公司支付质保金，无事实和法律依据。1.本案工程款数额无法确定，相应质保金数额亦无法确定。2023年某顺公司曾起诉要求支付剩余工程款以及违约金，当时一、二审法院均按照固定总价380万来计算涉案工程款，明显错误。涉案消防工程存在未施工完毕，未按照图纸施工的情形，不应按照固定总价判决。2.某顺公司要求某炬公司支付质保金的前提条件不满足。合同明确约定，涉案工程竣工验收2年后无质量问题支付质保金，现涉案工程存在诸多质量问题，某炬公司已经在一审中提出工程质量鉴定。第二，一审审理程序存在错误。某炬公司在一审中申请消防工程质量鉴定，一审法院不予受理，属于明显的程序错误。 某顺公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：本案合同是固定总价合同，某炬公司主张的部分可能未施工的工程项目与工程价款无关。案涉工程已经通过竣工验收，并投入使用，某炬公司提出的质量问题主张不应支持。某炬公司提出的质量鉴定申请也不应准许。一审法院认定的质保金金额正确，但利息计算错误。质保金是工程款金额的5%，工程款逾期利息按照0.3‰计算，但一审法院按照LPR计算利息，与之前的生效判决确定的标准不一致，应以之前生效判决确定的标准为准。上诉某顺公司为了快速结案，没有提出上诉。 某顺公司向一审法院起诉请求：1.判令某炬公司支付某顺公司质保金190000元及违约金，自2023年6月25日起至实际支付之日止，按照日0.283‰计算；2.案件受理费由某炬公司负担。 一审法院认定事实：某顺公司曾诉至泗阳县人民法院，要求：1.判令某炬公司某顺公司支付工程款90万元及违约金，违约金从2021年6月25日起至实际付款之日止，按日0.3‰计算；2.某炬公司承担本案诉讼费。泗阳县人民法院于2023年4月26日出具（2023）苏1323民初3576号民事判决书，判决某炬公司于该判决生效后十日内支付某顺公司工程款81万元及违约金，从2021年7月1日起至实际工程款支付之日止，按每日230元计算；二、驳回某顺公司其他诉讼请求。判决后某炬公司不服，上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2023年10月20日出具（2023）苏13民终2607号民事判决书。该案审理查明：2018年11月2日，某炬公司、某顺公司签订合同，主要约定：某炬公司（甲方）、某顺公司（乙方）。经双方友好协商，订立本合同。工程名称：泗阳县某路某号某大楼消防排烟自喷报警等项目。承包方式：按包干价（如有变更，按甲方出具盖公章的变更单按实结算，结算价按预算下浮18％，如无变更按合同包干价结算，双方必须遵守）确保消防一次性验收合格。合同价款：本工程采用固定总价方式进行计价，固定总价为380万元，变更按2014年预算定额价下浮18％。按甲方进度节点要求，配合工程竣工情况，分阶段完成图纸及规划范围内各项工作。甲方要求变更项目内容最终以乙方现场实际工程量按合同及相关要求审计为准。固定总价包括人工费等一切费用，但乙方有实际未施工的项目或施工不到位的，相应费用从价款中扣除。质量及材料条款特别约定：甲方在材料进场、施工、验收过程中发现乙方所用材料质量短斤少两的，但不影响功能和结构安全的，按实际与合同约定的2：3比例结算。如发现乙方对产品构件尺寸上偷工减料的，按最小实际尺寸与国家规范的尺寸比例，就该材料、设备的全部80％进行结算。付款方式：验收合格14天后付至合同总价的95％，剩余5％作为质保金，竣工之后满2年无质量问题一次性无息付清。违约责任：甲方未按本合同约定支付工程款，每逾期一日，甲方按应付未付款项的0.3‰向乙方支付违约金。非甲方原因所致，视为乙方违约，每逾期一日，按结算总造价的3‰向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿，逾期竣工超过15天的，乙方须按本协议约定总额的10％支付违约金。同时，甲方有权解除协议等。签订合同后，某顺公司组织施工、安装。某炬公司已支付工程款290万元。2021年6月25日，经涉案工程泗阳县住房和城乡建设局验收合格，在验收备案凭证中载明提交备案材料为：1．消防验收备案表；2．工程竣工验收报告；3．涉及消防的建设工程竣工图纸等。某炬公司关于虽然合同约定是固定总价，但某顺公司施工中存在设计变更减少的工程量、现场未施工、未按图纸施工的情况，一审法院仍按合同约定的固定总价确定价款是错误的主张。该院认为，其一，双方签订的施工合同第3.1条明确约定，本工程按包干价，如有变更，按某炬公司出具盖公章的变更单按实结算，结算价按预算价下浮18％；如无变更，按合同包干价结算，双方必须遵守。其二，某炬公司主张存在房屋内部隔断墙的设计变更，但即使该设计变更属实，亦并非某顺公司的原因。某炬公司亦没有举证证明该设计变更导致了消防设计变更并将变更后的施工图纸交付某顺公司。同时，某炬公司也没有按照合同约定的要求举证证明涉案工程存在工程量变更单。某炬公司主张的其他未施工或未按图施工的内容，多为直观可见的施工项目，某炬公司应当及时固定相关证据并主张相应权利。但某炬公司提供的案涉房屋现场照片和视频均系该工程验收合格且交付使用一年多后的影像，并不能客观反映当时的消防施工情况。综上所述，某炬公司提供的证据不能证明其上诉主张，一审法院依照本案具体案情及双方合同的约定，认定案涉工程总价款以合同约定的固定总价为准，并无不当。对某炬公司该上诉主张，不予支持。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方签订的建设工程合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行义务。双方合同约定验收合格14天后付至合同总价的95％，剩余5％作为质保金，竣工之后满2年无质量问题一次性无息付清。案涉工程于2021年6月25日验收合格，某炬公司应于2023年6月26日向某顺公司支付质保金190000元（3800000×5%）。 某炬公司辩称涉案工程存在质量问题，并申请对工程进行质量鉴定。审理中，某炬公司确认其所称的质量问题未按图纸施工。因某炬公司在（2023）苏1323民初3576号、（2023）苏13民终2607号案件中对未按图施工部分已进行了抗辩，生效判决也对此进行了处理。故对抗辩一审法院不予理涉，对其鉴定申请不予准许。 关于某顺公司主张的违约金。双方签订的合同约定：“甲方未按本合同约定支付工程款，每逾期一日，甲方按应付未付款项的0.3‰向乙方支付违约金。”该约定系针对逾期支付工程价款的违约责任，本案所涉款项系预留的保证金，双方对于逾期返还保证金并未约定违约责任。但某炬公司未按合同约定时间向某顺公司返还工程质量保证金，应向某顺公司支付资金占用利息。即自2023年6月27日起至实际支付之日止，以190000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审判决：某炬公司于判决发生法律之日起十日内向某顺公司支付190000元及利息，自2023年6月27日起至实际支付之日止，以190000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取2050元，由某炬公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，本院查明事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：涉案质保金的金额能否确定；涉案质保金是否符合返还条件，是否存在质保期内发生质量问题的情形。 本院认为，双方签订的合同约定，本工程采用固定总价方式进行计价，固定总价为380万元，变更按2014年预算定额价下浮18%；验收合格14天后付至合同总价的95%，剩余5%作为质保金，竣工之后满2年无质量问题一次性无息付清。（2023）苏13民终2607号生效判决确认，涉案工程总价款以合同约定的固定总价即380万元为准。该案中，某炬公司主张某顺公司的施工存在现场未施工、未按图纸施工的情形，该判决已经进行了分析认定。本案中，某炬公司上诉主张涉案工程存在未施工完毕、未按照图纸施工的情形，该主张在（2023）苏13民终2607判决中已经进行了处理，本院对某炬公司该项主张不予支持，对涉案工程总价款为380万元予以确认。 某炬公司主张涉案工程在质保期内存在质量问题，其所主张的质量问题主要是针对实际施工中未按照图纸施工。（2023）苏13民终2607判决已经对该问题进行了分析认定。涉案工程于2021年6月25日验收合格，竣工验收合格已满2年。某炬公司以工程存在质量问题为由主张不予支付质保金，但某炬公司一审中提供的照片无法确认形成时间，无法反映涉案工程交付前及质保期内的工程状况。在工程验收合格，且早已交付使用的情况下，某炬公司的该项主张不能成立。某炬公司的质量鉴定申请，一审法院未予准许，并无不当。涉案质保金的支付条件已经满足，某炬公司应向某顺公司返还质保金。 综上，某炬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由某炬高新技术创业服务中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年十月十六日 书记员***