云南讯蓝科技有限公司与中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终765号 上诉人(原审被告、反诉原告）：云南讯蓝科技有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区联盟街道办事处辖区金江社区志强路62号同德广场8幢16层1605号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南睿震律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇阳光大道349号，统一社会信用代码：91532300713475698N。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人云南讯蓝科技有限公司（以下简称讯蓝公司）与被上诉人中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司（以下简称移动楚雄分公司）电信服务合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初7794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 讯蓝公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法查清事实后改判驳回被上诉人移动楚雄分公司的一审全部诉讼请求、支持上诉人一审全部反诉请求。2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未查清本案的基础事实。(一）一审判决未查清被上诉人提供正常电信服务的起始时间，以偏概全式地认定上诉人2019年4月接受了被上诉人的IDC业务服务，进而错误地判决上诉人应向被上诉人支付2019年4月的服务费。在被上诉人未举证其提供2019年4月IDC业务服务的情形下，一审法院基于上诉人与案外人的合同就认为上诉人2019年4月接受了被上诉人的IDC服务，未按谁主张、谁举证原则分配举证责任，强行将本应由被上诉人承担的举证责任不当地分配给了上诉人。(二）一审法院未查清双方就业务资费的合同约定和履行均系回馈30%的关键事实。被上诉人庭审中已自认双方当事人履行的资费标准是4200元/G，即回馈30%，适用了《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》（以下简称：《活动协议》）第一条之约定。《活动协议》由被上诉人因其普遍服务而提供给上诉人的范本格式合同，一审法院适用的条款系格式合同条款应认定无效；同时，即使条款有效也应在合同中约定模糊时，审查双方实际履行情形综合认定。另外，合同中约定模糊时，应适用证据疑点利益归属于讯蓝公司的原则，确认双方当事人自认内容即有利于上诉人的回馈30%使用费的事实。(三）一审法院未查明被上诉人以双方合同从未约定的事项、利用其强势地位单方面违约关停业务、导致合同无法继续履行的重要事实，错误地把本身诚信守约的上诉人也作为违约方进行对待。被上诉人违约关停业务前，上诉人一直积极按合同约定进行月度结算，向被上诉人报送己方认可的流量数据，但被上诉人一直拖延导致相关月度的结算金额未能确认，上诉人无法付费。上诉人经市场监管部门登记的经营范围中包含的第一类增值业务中的互联网数据中心业务、分发网络业务，上诉人与案外人山东快线网络科技有限公司订立的合同所涉的内容就是上诉人合法合约的分发业务。分发业务与IDC业务提供内容本身会有重合，但不属于一审法院认为的转包违约行为。被上诉人2020年3月29日发函关停IDC业务的理由也不是因为上诉人有转包行为，而是以从未约定过的禁止“TOP55”分发的内部规定为由违约关停业务。二、一审法院适用法律混乱、明显有误。一审法院将双方当事人已经达成合意的2019年5月至2019年11月月度结算的民事法律行为予以撤销，另行以裁判行为替代民事法律行为是没有法律依据的，系超出自由裁量权范围的情形。同时一审法院在本院认为部分适用《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定存在错误。 移动楚雄分公司辩称：被上诉人认为一审法院关于合同解除的时间节点、费用计算的论述，以及反诉部分的处理，都有相应的事实及法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 移动楚雄分公司向一审法院起诉请求：一、判决讯蓝公司支付2019年4月至2020年2月的电信服务费296940元；二、判决讯蓝公司赔偿以296940元为本金，自立案之日起至实际支付之日按0.3%每日计算的违约金；三、案件受理费等由讯蓝公司承担。 讯蓝公司向一审法院反诉请求：一、判令移动楚雄分公司返还托管设备，并支付因设备滞留而产生的设备折旧费80000元；二、判令移动楚雄分公司支付因其违约解除合同而给讯蓝公司造成的损失21000元；三、判令反诉相关费用由移动楚雄分公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月4日，移动楚雄分公司（乙方）与讯蓝公司（甲方）签订《IDC业务服务协议》，乙方为甲方提供IDC业务，包括主机托管业务，甲方将锐捷RG-S1850G交换机1台、锐捷RG-S6220-48XT4QXS-H交换机1台、DELLR730XD服务器10台、DELR410服务器1台、傲盾ADM-CDMS-E1000信安设备1台托管在中国移动IDC机房中，由中国移动IDC提供电源、网络不间断服务以及温度恒定环境；其他业务包括虚拟主机使用、带宽租用、静态公网IP使用、域名注册、负载均衡以及IDC安全增值业务等。IDC业务资费6000元/月（资费为每G带宽每月费用，每万兆端口包含1个标准机柜和32个国际互联网IP地址，按95计费方式计费，本合同有效期限一年，费用总预计2000000元）。托管设备超期未领取，乙方向甲方收取设备保管费，按协议到期前最后一次年度费用（即到期前12个月费用总和）×1‰/日收取。甲方应自业务开通之时起，通过后付方式向乙方及时交纳使用费，缴费周期为月，收到发票之日起10日内支付费用，乙方在甲方付款前，向甲方预先开具符合合同约定的发票；发票的交付不作为双方的结算依据及付款凭证。甲方领取发票后，以发票金额为付款金额，并按合同约定或在领取发票后10天内完成付款，如前期费用未支付，则未支付金额累计计算。甲方使用资源原则上只允许存放与甲方自身经营业务有关的网络设备和服务器，未经乙方同意不得转租给第三方从事其他业务经营。甲方在协议期内拥有乙方提供设备的使用权，所有权归乙方，甲方在欠费期间不得将其所属设备搬离乙方机房。甲方须在撤销业务服务后2个月内取走托管设备或提供寄送地址，否则乙方有权将设备下架移至库房，同时启动保管费收取。甲方在进行IDC业务开通及变更时需填写业务受理单，并由经办人签字、加盖甲方公章，乙方收到此表单后，方可为甲方办理业务开通使用及变更。乙方为甲方提供协议中商定的机房空间及相关设施，其需要提供的标准机房环境主要包括：空调、照明、不间断电源、防火、防潮设备等，机房每机架提供标准电源10A,标称总容量5Kw,超过额定用电量另外收费。乙方收到甲方签字盖章的业务受理表单后，方可为甲方办理IDC业务，并须经甲方签字确认验收。乙方应在甲方使用此服务前，充分宣传告知甲方该服务的价格、内容及服务提供的方式、收费方式等，并向用户提供清晰明确的收费标准，如有变动需提前30日通知。乙方对通过甲方间接接受乙方服务的第三方的损失不负责任。甲方每月产生的IDC使用费用须按照缴费周期及时缴清，如未按时交纳，乙方有权暂停为甲方提供服务，遵照《中华人民共和国电信条例》第三十四条规定，自欠费之日起至付清欠费之日止每日按全部欠费金额的3‰加收违约金。暂停1个月后甲方仍未结清欠费的，乙方有权解除本协议的执行，取消为甲方开通的业务，并有权继续追索所欠的全部费用及违约金。任何一方在收到对方的具体说明违约的书面通知后，如确认违约行为的实际存在，则应在20日内对违约行为予以纠正并书面通知对方，如认为违约行为不存在，则应在20日内向对方提出书面异议或说明，违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失。在本协议有效期内，双方可以通过友好协商，对本协议相应条款进行变更或者终止本协议；任何一方欲变更或终止本协议，应当提前30日向另一方提交书面说明，经双方协商一致后方可进行变更或解除；单方面终止协议的一方，应对另一方因此遭受的损失承担全部赔偿责任。合同有效期一年，自2019年1月10日至2020年1月10日，期满后双方均没有提出终止合作的，自动延期1年，任何一方欲在合同期限届满后不再续约或存在异议，需提前30日将相关事宜以书面形式通知对方。2019年1月10日，讯蓝公司（甲方）与移动楚雄分公司（乙方）签订《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》，约定：一、根据甲方承诺达到的带宽量，参与不同级别的阶梯话费赠送，赠送的话费仅可抵扣甲方IDC使用费，活动档次为开通200G带宽，预存（统付）IDC使用费回馈30%。二、甲方承诺开通时间及计费方式。甲方承诺在第一次业务上线后，在2019年6月30日前开通带宽不足50G,按合并端口95峰值计费方式，保底30%，参与营销活动为预存（统付）IDC费用回馈25%;在2019年6月30日前开通带宽达50G及以上，按合并端口95峰值计费方式，保底30%，参与营销活动为预存（统付）IDC费用回馈30%，若在承诺时间内未达到指定带宽量，将在合同期内追回统付回馈费用。计费方式：按月95平均流量统计（乙方对租用的端口，以5分钟为一个间隔单位，在每个五分钟里找到一个峰值点，然后将一个月内所得到的所有峰值从低到高排列，取第95%位置的峰值作为计费流量数值。以100M为计费流量单位，四舍五入计收。5%以内数据差额，以甲方数据为准，超过5%以上数据差额经双方协商后确定。当产生异议时，双方需提供各自流量采样数据作为参考依据，每月流量结算值需经双方确认）。有效期自合同签字盖章之日起一年。 2019年8月至2019年12月期间，移动楚雄分公司向讯蓝公司发出流量确认函，讯蓝公司确认后支付服务费，经确认，2019年5月的流量为11.79G,费用48300元；2019年6月的流量为10.5G,费用43260元；2019年7月的流量为12.01G,费用49140元；2019年8月的流量为10.69G,费用43680元；2019年9月的流量为9.64G,费用39480元；2019年10月的流量为5.05G,费用20580元；2019年11月的流量为5.47G,费用22260元。讯蓝公司于2020年1月20日向移动楚雄分公司发送电子邮件确认2019年12月流量4.8G;讯蓝公司于2020年2月17日向移动楚雄分公司发送电子邮件确认2020年1月流量3.4G;讯蓝公司于2020年3月17日向移动楚雄分公司发送电子邮件确认2020年2月流量4.2G，移动楚雄分公司未对前述邮件回函确认。 2020年3月29日，移动楚雄分公司向讯蓝公司发送《关于关停IDC业务并解除协议的函》，称近期在开展1DC业务全面自查工作时，发现讯蓝公司托管于移动楚雄分公司机房的IDC业务存在分发TOP55单中腾讯、美图网内容的情况，违反了合同条款“第四条甲方的权利和责任”中第3项“甲方使用资源原则上只允许存放于甲方自身经营业务有关的网络设备和服务器，未经乙方同意不得转租给第三方从事其他业务经营”的约定，同时也违反了我公司“非TOP55客户不得分发TOP55内容，一旦发现ISP客户违规转售情况立即关停、追究经济责任，并列入失信名单”的业务管理规范。为保障网络信息安全，根据相关法律法规及合同约定，我公司前期已与贵公司协商一致，双方同意关停IDC业务并解除合同，现请贵公司在2020年3月31日22:00关停托管IDC业务前做好相关工作，并尽快办理关停后续支付服务费，搬迁服务器等。讯蓝公司于2020年4月14日向移动楚雄分公司申请下架撤回相关设备，称之前业务合作产生费用，将积极协商结算，移动楚雄分公司未同意。2021年3月17日，双方工作人员就IDC业务欠费问题进行协商，会议纪要记载了讯蓝公司提出的异议，双方协商未果。 另查明，2019年4月15日，讯蓝公司（乙方）与山东云快线网络科技有限公司（甲方）签订《增值业务合作协议》，约定乙方为甲方提供增值业务（包括服务器、硬盘、交换机等硬件及内容分发、网络加速、信息服务、软件开发等技术服务内容），甲方购买相关软件使用权，乙方为甲方提供可靠稳定的网络联接和电力系统。甲方利用服务器进行以WWW为主的信息服务，包括但不限于配置和使用Email、FTP、Telnet等Internet功能和数据库。 一审法院认为，依法成立并生效的合同对合同双方当事人有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行义务；当事人对自己提出的事实主张或反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。本案中，《IDC业务服务协议》《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》系移动楚雄分公司、讯蓝公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效，移动楚雄分公司、讯蓝公司应按合同约定履行各自的义务。《IDC业务服务协议》约定合同有效期一年，自2019年1月10日至2020年1月10日，期满后双方均没有提出终止合作的，自动延期1年，任何一方欲在合同期限届满后不再续约或存在异议，需提前30日将相关事宜以书面形式通知对方。2020年3月29日，移动楚雄分公司向讯蓝公司发送《关于关停IDC业务并解除协议的函》关停IDC业务并解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，一审法院认定《IDC业务服务协议》于2020年3月29日解除。 关于2019年4月至2020年2月的电信服务费用。移动楚雄分公司主张讯蓝公司使用流量产生的费用合计551380元，讯蓝公司主张经双方对账确认流量，2019年5月至2019年11月期间费用为254440元，2019年4月为调试期，不应收取费用，2019年11月至2020年2月期间的费用为74340元，合作期间的流量使用费应按《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》约定优惠30%。第一，《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》约定讯蓝公司承诺达到的带宽量，参与不同级别的阶梯话费赠送，赠送的话费仅可抵扣甲方IDC使用费，在第一次业务上线后，在2019年6月30日前开通带宽不足50G,按合并端口95峰值计费方式，预存（统付）IDC费用回馈25%;在2019年6月30日前开通带宽达50G及以上，按合并端口95峰值计费方式，预存（统付）IDC费用回馈30%，若在承诺时间内未达到指定带宽量，将在合同期内追回统付回馈费用。根据前述约定，讯蓝公司2019年4月至6月期间开通宽带流量达到指定带宽量参与不同级别的阶梯话费赠送（抵IDC使用费），根据在案证据，移动楚雄分公司2019年4月至6月的带宽量不足50G,因此其参与的营销活动为预存（统付）IDC费用回馈25%，故IDC业务使费用应按75%计算。第二，《IDC业务服务协议》自2019年1月10日起生效，未约定免费测试期，根据讯蓝公司提交的《增值业务合作协议》，讯蓝公司自2019年4月15日起为山东云快线网络科技有限公司提供增值业务，讯蓝公司2019年4月接受了移动楚雄分公司的IDC服务，讯蓝公司应按约定支付使用费，双方对于2019年4月的流量未进行对账，讯蓝公司未提交其2019年4月的流量使用情况，故一审法院根据移动楚雄分公司提交内部审计确认单明确的流量14.345G确认，该月的费用为64350元（14.3×6000元×75%）。第三，《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》约定了流量统计方式，5%以内数据差额以讯蓝公司数据为准，产生异议时双方需提供各自流量采样数据作为参考依据，每月流量结算值需经双方确认为准，以100M为计费流量单位，四舍五入。2019年5月至2019年11月期间经双方对账确认了流量使用情况，现移动楚雄分公司主张对账函中的流量、计算的使用费有误，要求讯蓝公司补差价；讯蓝公司对对账函中的使用费没有异议。确认函中的流量使用量与单价的计算结果与其上确认的使用费有差异，流量确认函系移动楚雄分公司向讯蓝公司发送，经讯蓝公司确认，移动楚雄分公司主张流量使用情况有误，但仅提交内部审计确认单、单方制作的流量分析数据，对账函上移动楚雄分公司分月报送流量，讯蓝公司确认后在回函中确认了相应的流量，故一审法院按双方在流量确认函和回函中确认的流量确认讯蓝公司的流量使用量。2019年5月至2019年10月经双方确认的流量的使用费按《IDC业务服务协议》《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》约定的计费的结果不相符，一审法院按双方约定的计费方式计算流量使用费，2019年5月11.79G费用为53055元（11.79G×6000元/G×75%），2019年6月流量10.5G为费用47250元（10.5G×6000元/G×75%），2019年7月流量12.01G费用为54045元（12.01G×6000元/G×75%），2019年8月流量10.69G为费用48105元（10.69G×6000元/G×75%），2019年9月流量9.64G费用为43380元（9.64G×6000元/G×75%），2019年10月流量5.05G费用为22725元（5.05G×6000元/G×75%），2019年11月流量5.47G为费用24615元（5.47G×6000元/G×75%），以上合计293175元。讯蓝公司将2019年12月至2020年2月的流量使用情况发送邮件给移动楚雄分公司核对，根据《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》约定，流量使用以讯蓝公司数据为准，超过5%以上数据差额经双方协商后确定；当产生异议时，双方需提供各自流量采样数据作为参考依据，每月流量结算值需经双方确认为准，移动楚雄分公司仅提供内部审计确认单所附流量分析数据不能证明其按合同约定95计费方式统计的情况，讯蓝公司发送流量确认邮件后，移动楚雄分公司未按约定确认或认为有差额未提供采样数据核对，故一审法院按讯蓝公司发送邮件给移动楚雄分公司的数据确认2019年12月、2020年1月、2020年2月的流量使用情况，2019年12月4.8G、2020年1月3.4G、2020年2月4.2G,该3个月的使用费为55800元（12.4G×6000元×75%）。2020年3月30日，移动楚雄分公司关停IDC业务，移动公司主张2019年4月至2020年2月期间的服务费413325元，讯蓝公司已经支付244440元，故对于移动楚雄分公司主张的2019年4月至2020年2月期间电信服务费，一审法院支持168885元。 关于讯蓝公司认为《IDC业务服务协议》约定以开具发票作为支付服务费条件，该付款条件并未成就。《IDC业务服务协议》约定讯蓝公司应自业务开通之时起，通过后付方式向乙方及时交纳使用费，银行转账支付至指定银行账户；缴费周期为月，收到发票之日起10日内支付费用，移动楚雄分公司在讯蓝公司付款前，向讯蓝公司预先开具符合合同约定的发票；发票的交付不作为双方的结算依据及讯蓝公司的付款凭证；讯蓝公司领取发票后，以发票金额为付款金额，并按合同约定或在领取发票后10天内完成付款，如前期费用未支付，则未支付金额累计计算。《IDC业务服务协议》没有明确约定开具发票作为支付服务费的条件，发票的交付不作为双方的结算依据及讯蓝公司的付款凭证，开具发票是移动楚雄分公司的附随义务，支付服务费是讯蓝公司的主要义务，对于讯蓝公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，讯蓝公司应向移动楚雄分公司支付2019年4月至2020年2月期间电信服务费168885元。 关于讯蓝公司要求返还托管设备并支付设备滞留而产生的设备折旧费80000元及移动楚雄分公司违约解除合同造成的损失21000元，移动楚雄分公司主张的逾期付款违约金。第一，《IDC业务服务协议》于2020年3月29日解除，对于讯蓝公司返还托管设备的诉讼请求，一审法院予以支持。《IDC业务服务协议》约定合同有效期自2019年1月10日至2020年1月10日，期满后双方均没有提出终止合作的，自动延期1年，双方同意继续签订，讯蓝公司需服务期满后3天内完成续费，讯蓝公司未按合同约定在期满后3天内付清服务费，根据《IDC业务服务协议》的约定，讯蓝公司不得将托管设备搬离，故对于讯蓝公司要求移动楚雄分公司支付因设备滞留产生的设备折旧费的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，移动楚雄分公司2020年3月29日向讯蓝公司发送《关于关停IDC业务并解除协议的函》，称发现讯蓝公司托管于移动楚雄分公司机房的IDC业务存在分发TOP55清单中腾讯、美图网内容的情况，违反了合同约定，前期已与讯蓝公司协商一致，双方同意关停IDC业务并解除合同，请讯蓝公司在2020年3月31日22:00关停IDC业务前做好相关工作，并尽快办理关停后续支付服务费，搬迁服务器等。讯蓝公司现认为其不存在《关于关停IDC业务并解除协议的函》中载明的违约行为，但未按《IDC业务服务协议》约定在20日内提出书面异议或说明。《IDC业务服务协议》约定讯蓝公司使用资源原则上只允许存放与自身经营业务有关的网络设备和服务器，未经移动公司楚雄分公司同意不得转租给第三方从事其他业务经营。讯蓝公司提交的《增值业务合作协议》显示讯蓝公司向山东云快线网络科技有限公司提供增值业务（包括服务器、硬盘、交换机等硬件及内容分发、网络加速、信息服务、软件开发等技术服务内容），讯蓝公司未经移动楚雄分公司同意转租给第三方从事业务经营。移动楚雄分公司以前述理由通知讯蓝公司解除合同，并于第二天关停IDC业务，没有按《IDC业务服务协议》约定提前进行书面通知，或提交其与讯蓝公司协商一致解除合同的证据。综上，虽讯蓝公司存在逾期支付服务费、未经移动楚雄分公司同意转租的违约行为，但是移动楚雄分公司以此为由解除合同不符合法律规定和合同约定，因此，双方在合同履行过程中均存在违约行为，IDC业务于2020年3月31日关停，讯蓝公司2020年3月正常使用IDC业务，综合《IDC业务服务协议》对于违约责任的约定、双方违约的情况，移动楚雄分公司未主张2020年3月的IDC业务使用费，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的约定，由双方各自承担相应责任，故对于移动楚雄分公司主张的逾期付款违约金及讯蓝公司主张的违约解除合同造成的损失21000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、云南讯蓝科技有限公司于判决生效之日起十日内向中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司支付电信服务费168885元；二、驳回中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司的其他诉讼请求；三、中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司于判决生效之日起十日内返还云南讯蓝科技有限公司托管设备（讯蓝公司将锐捷RG-S1850G交换机1台、锐捷RG-S6220-48XT4QXS-H交换机1台、DELLR730XD服务器10台、DELR410服务器1台、傲盾ADM-CDMS-E1000信安设备1台）；四、驳回云南讯蓝科技有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取计2877元，由云南讯蓝科技有限公司负担1838元（未交），中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司负担1039元（已交）；反诉案件受理费1160元，由云南讯蓝科技有限公司负担1100元（已交），中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司负担60元（未交）。前述应由中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司、云南讯蓝科技有限公司负担的款项，限于判决生效之日起十日内支付。 二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人讯蓝公司对一审认定“2021年3月17日，双方工作人员就IDC业务欠费问题进行协商，会议纪要记载了讯蓝公司提出的异议，双方协商未果。”有异议，认为实际是双方已对2019年11月-2020年2月的结算费用进行了确认，结算费用是74340元整。同时认为一审遗漏认定：2019年1月到2019年4月是双方实际进行业务调试的时间阶段。 被上诉人移动楚雄分公司对一审认定事实无异议。 本院对双方均无异议的一审认定的事实予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对二审中上诉人讯蓝公司有异议的事实，本院结合本案争议焦点在说理部分予以阐述。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.上诉人讯蓝公司欠付被上诉人移动楚雄分公司的电信服务费是多少？2.被上诉人移动楚雄分公司是否应当支付上诉人讯蓝公司因设备滞留产生的折旧费及损失？ 针对焦点1，本院认为，根据讯蓝公司提交的流量确认函，2019年5月至2019年10月讯蓝公司使用移动楚雄分公司的端口产生的月流量及相应服务费已经移动楚雄分公司及讯蓝公司盖章确认，且讯蓝公司已按流量确认函确认的金额支付了服务费，移动楚雄分公司在双方盖章确认流量及服务费且讯蓝公司已按流量确认函确认的金额支付服务费后，又以其内部审计确认单及单方制作的流量分析数据，主张流量使用情况有误，与其和讯蓝公司盖章确认的流量确认函不符；二审中，双方均认为一审对流量使用费的计算公式有误，应以4200元/G进行计算，因此一审认定流量确认函中确认的流量，否定了确认函中确认的服务费，而以其计算公式计算服务费不当。流量确认函系双方盖章确认，系双方核对的结果，因此本院确认2019年5月至10月的服务费应以流量确认函为依据，且已经实际支付。对2019年4月是否应计算服务费的问题，本院认为，虽然讯蓝公司主张2019年4月系设备测试、调试时间，不应收取服务费，移动楚雄分公司也认可有测试、调试时间，但认为产生的流量应收取服务费，因《IDC业务服务协议》自2019年1月10日起生效，未约定免费测试期，且根据讯蓝公司提交的《增值业务合作协议》，讯蓝公司自2019年4月15日起为山东云快线网络科技有限公司提供增值业务，讯蓝公司2019年4月接受了移动楚雄分公司的IDC服务，讯蓝公司应按约定支付使用费，双方对于2019年4月的流量未进行对账，讯蓝公司未提交其2019年4月的流量使用情况，故本院根据移动楚雄分公司提交内部审计确认单明确的流量14.345G确认，以双方认可的计算公式计算该月的服务费为58837元（14.345G÷1.024×4200元）。对2019年11月的流量及服务费，本院以双方流量确认函确认的22260元予以认定。对2019年12月至2020年2月的流量及服务费，讯蓝公司将该三个月的流量使用情况发送邮件给移动楚雄分公司核对，根据《预存（统付）IDC使用费送话费营销活动协议》约定，流量使用以讯蓝公司数据为准，超过5%以上数据差额经双方协商后确定；当产生异议时，双方需提供各自流量采样数据作为参考依据，每月流量结算值需经双方确认为准，移动楚雄分公司仅提供内部审计确认单所附流量分析数据不能证明其按合同约定95计费方式统计的情况，讯蓝公司发送流量确认邮件后，移动楚雄分公司未按约定确认或认为有差额未提供采样数据核对，故本院按讯蓝公司发送邮件给移动楚雄分公司的数据确认2019年12月、2020年1月、2020年2月的流量使用情况，2019年12月4.8G、2020年1月3.4G、2020年2月4.2G,该3个月的使用费为50859元（12.4G÷1.024×4200元）。综上，讯蓝公司欠移动楚雄分公司2019年4月、11月、12月、2020年1月、2月服务费131956元（22260元+50859元+58837元）未付，讯蓝公司应予支付。讯蓝公司提出其欠费金额已在《关于对云南讯蓝科技有限公司IDC业务欠费问题协商纪要》确认为74340元，但移动楚雄分公司不认可，且从该纪要的内容看，该金额系讯蓝公司提出的异议内容，移动楚雄分公司并未予以认可，故对讯蓝公司的主张本院不予支持。 针对焦点2，本院认为，《IDC业务服务协议》约定合同有效期自2019年1月10日至2020年1月10日，期满后双方均没有提出终止合作的，自动延期1年，双方同意继续签订，讯蓝公司需服务期满后3天内完成续费，讯蓝公司未按合同约定在期满后3天内付清服务费，根据《IDC业务服务协议》的约定，讯蓝公司不得将托管设备搬离；移动楚雄分公司以发现讯蓝公司托管于移动楚雄分公司机房的IDC业务存在分发TOP55清单中腾讯、美图网内容的情况，违反了合同条款“第四条甲方的权利和责任”中第3项“甲方使用资源原则上只允许存放于甲方自身经营业务有关的网络设备和服务器，未经乙方同意不得转租给第三方从事其他业务经营”的约定，前期已与讯蓝公司协商一致，双方同意关停IDC业务并解除合同为由，于2020年3月29日向讯蓝公司发送《关于关停IDC业务并解除协议的函》，请讯蓝公司在2020年3月31日22:00关停IDC业务前做好相关工作，并尽快办理关停后续支付服务费，搬迁服务器等。讯蓝公司在收到《关于关停IDC业务并解除协议的函》后，未按《IDC业务服务协议》约定在20日内提出书面异议或说明，视为讯蓝公司对移动楚雄分公司发出的《关于关停IDC业务并解除协议的函》所涉内容予以认可，证明讯蓝公司确实存在未经乙方同意不得转租给第三方从事其他业务经营的行为，因讯蓝公司的违约行为导致IDC业务关停，故对于讯蓝公司要求移动楚雄分公司支付因设备滞留产生的设备折旧费以及损失的诉讼请求，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》共有四百二十八条，一审适用《中华人民共和国合同法》第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百九十二条错误，本院予以纠正。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。 综上所述，讯蓝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实有误，适用法律错误，导致判处不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初7794号民事判决第三项、第四项； 二、撤销云南省楚雄市人民法院（2022）云2301民初7794号民事判决第一项、第二项； 三、云南讯蓝科技有限公司于本判决生效之日起十日内向中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司支付电信服务费131956元； 四、驳回中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2877元，由云南讯蓝科技有限公司负担1278元，由中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司负担1599元（已交），反诉案件受理费1160元，由云南讯蓝科技有限公司负担（已交）；二审案件受理费5348元，由云南讯蓝科技有限公司负担2377元（已交），由中国移动通信集团云南有限公司楚雄分公司负担2971元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十九日〇 书记员***