中国移动通信集团云南有限公司某某分公司、四川某某通信股份公司云南分公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终675号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司**分公司，住所地：云南省**彝族自治州**市鹿城镇阳光大道349号。 统一社会信用代码：91532300713475698N。 负责人：杨**晶，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南***济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，云南***济律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川***通信股份公司云南分公司，住所地：云南省昆明市嵩明县**工业园区天水路。 统一社会信用代码：91530127676559517A。 负责人：鲜于国，该分公司总经理。 上诉人（原审被告）：南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司，住所地：云南省昆明市官渡区关上***219号馨逸雅筑小区3号楼2**1301号。 统一社会信用代码：91530111MA6KG0TM8U。 负责人：**，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，云南天外天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年3月16日出生，彝族，住云南省**市开发区。 委托诉讼代理人：***，女，1965年1月25日出生，汉族，住**市，系***母亲。 委托诉讼代理人：***，云南熙宁律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团云南有限公司**分公司（以下简称移动公司**分公司）、四川***通信股份公司云南分公司（以下简称***公司云南分公司）、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司（以下简称耀薪际公司云南分公司）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初5481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2022年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人移动公司**分公司特别授权的委托诉讼代理人***、上诉人***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司特别授权的委托诉讼代理人***、被上诉人***特别授权的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人移动公司**分公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：一审判决认定被上诉人为实际施工人，并据此判决由上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任，属事实认定不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。一审法院认定被上诉人为涉案工程实际施工人，与案件事实不符。实际施工人，系指在非法转包、违法分包等情形下，建设工程的原承包人将本方承包施工的工程，转由第三方进行施工，将本方应当承担的原合同权利义务，全部转给第三方，由第三方作为实际施工人，对工程实施施工组织、管理、人员安排、提供工程机械、材料采购、工程验收、质保等全部工作，即应由原工程承包人承担的合同权利义务，全部转由第三方承担，在此情况下，第三方才能成为工程的实际施工人。但在本案中，工程的承包方***公司云南分公司并未将合同的全部权利转由被上诉人承担，该公司在工程施工过程中，全程承担着工程施工组织、管理、主材供应、工程验收等主要工作，只是将其中的部分劳务工作承包给被上诉人实施，被上诉人仅仅只是劳务工作的提供人，并未取代***公司云南分公司履行工程承包人的全部合同权利义务。因此，被上诉人并非法律意义上的实际施工人，一审法院仅仅以被上诉人不具备劳务施工资质就擅自认定其为工程的实际施工人，明显错误，其只能作为工程的劳务提供方，依据合同相对性原则，向劳务发包方，即两原审被告主张劳务费用。 上诉人***公司云南分公司，耀薪际公司云南分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，并改判第一项为支付216634.82元；2、判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：一、一审法院认定上诉人需支付***77103.65元的新增工程价款没有任何依据。***提出的多出的工程量77103.65元，第一，***未提交任何证据证明该工程的具体范围、工程量、用料情况，以及77103.65元的产生依据及计算方式；第二，单凭***提供的一张现场照片，完全**迖到证明其多出部分的工程量及价款的证明目的；第三，***提交的材料明细，只能证明其从***公司云南分公司领取了用于各道路建设的材料，表中并没有其主张的20号路，且***公司云南分公司还特别在材料领取明细处注明，管部分用于20号路，但是20号进场施工未通知量段长；第四，***公司云南分公司与***做的结算中并没有20号路的工程量及清单。综上，***公司云南分公司未要求***对20号路施工，也未与其做过相关结算，***作为原告，应当对自己的主张承担举证责任,但是一审法院在77103.65元的工程价款没有任何计算依据及工程量依据的情况下，只凭***一纸诉状中单方主张的一个价款总额，就认定上诉人应当支付***该部分工程价款，没有任何事实依据，也没有证据佐证。二、上诉人不应当支付***剩余劳务费及逾期付款利息。结合一审的证据及三方当事人的陈述均可得知：牟定段及**段工程均被监理单位下达整改通知书，因其私自变更手孔、未按设计要求施工、施工进度延缓等原因导致工期严重滞后。以上事实也经过一审法院认定，同时在一审庭审中移动公司**分公司也当庭陈述案涉工程到庭审之日都有很多达不到验收标准，要整体合格才能通过验收。***公司云南分公司与耀薪际公司云南分公司付款条件未成就，且不应当支付***逾期付款利息。第一，劳务分包合同中约定的付款条件还未成就：第六条计量及支付6.1约定：“本项目的支付方式，由甲方（耀薪际）以约定的劳务费比例，在收到建设方（移动公司）每笔实际支付工程款后支付给乙方(***)，甲方未收到支付的相应款项之前不支付乙方任何费用……”。至今，移动公司云南分公司均未向耀薪际公司支付案涉路段的工程款，但是***公司云南分公司出于人道考虑***需要支付农民工工资，已经提前垫付300000元给***。第二，劳务分包合同中第六条6.2约定，甲方找相关建设方、设计方和监理方进行书面**确认后作为工程量结算的依据，甲方按照计算审定金额的75%支付给***，但是庭审中移动公司**分公司陈述，至今***负责施工的地段仍不符合验收条件，移动公司**分公司并未与耀薪际公司进行结算验收，**计算出应当支付给***劳务费的金额。第三，劳务分包合同6.3条约定，在工程竣工验收后，扣除应付乙方总额的5%作为本项目的安全、质量保证金，待保修期满且保修期未出现安全质量问题15个工作日内一次性全额支付给乙方。故***因其自身原因导致工期严重滞后、工程**验收。***公司云南分公司、耀薪际公司云分司未支付***剩余劳务费并非其过错导致，更不应当支付其逾期付款利息，即使耀薪际公司云南分公司、***公司云南分公司要支付***劳务费，也应当扣除5%的保证金。 被上诉人***口头答辩称，一审法院除了对牟定县城的整改费用认定错误外，其他认定的法律事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***公司云南分公司和耀薪际公司云南分公司共同向***支付工程款412758.47元；2、判令***公司云南分公司和耀薪际公司云南分公司共同向***支付工程款逾期付款利息8185.06元（以未付工程款为基数，按年利率3.85%，从2021年1月25日计算至7月31日)，并支付以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2021年8月1日起至工程款全部清偿完毕之日止的逾期付款利息；3、判令移动公司**分公司在未付工程款限额内对第一、二项诉讼请求承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由移动公司**分公司、***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司共同承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2019年5月28日，移动司**分公司(发包方、甲方)与四川***通信股份公司(承包方、乙方)签订了《中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购（云南）项目框架合同（标段8四川***），约定：工程名称为中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购云南管道(不含二干)，工程范围为云南管道（不含二干），工程内容为按甲方审定的施工图设计的内容，范围为按甲方审定的施工图设计的工程量及双方确认追加的工程量，承包方式为包工包部分材料，合同价款为12019725.30元，最终合同价款以审计定案值为准。2019年8月15日，耀薪际公司云南分公司（甲方）、***（乙方）、***公司云南分公司（丙方），约定：工程名称为中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购云南管道（不含二干）项目，工程地点及范围为全州，分包内容为甲方通过丙方授权，指派并授权乙方在**全州区域内进行施工，施工内容为2019年至2020年中国移动**分公司传输管线工程云南管道（不含二干）建设项目，合同单价为综合包干单价（不包 含税金），该价款除包含了完成分包内容而发生的全部费用外（包含施工赔补费、工人费、材料费、工器具等一切费用），还包含了施工队伍调遣、机械设备材料进退场、材料工器具等其它施工现场财产的保管费用，以及工程一切须购商业险、第三方责任险、装备/设备险及职工/劳务人员的（人身）事故险等，即为本工程的顺利实施而可能发生的一切费用均已包含。结算方式为工程量以实际完成的数量为依据，乙方应按实际完成的工程甲方，甲方找相关的建设方、设计方和监理方进行书面**确认后，作为工程结算的依据。甲方按照结算审定金额（不含税）的75%作为劳务费结算支付给乙方，且乙方收款时不需要开具任何发票。……2019年9月至2020年4月23日，***领取材料组织人员进行施工，在施工期间，***公司云南分公司向***支付了工程款304587.51元。***负责施工的**段管道工程因私自变更手孔、未按设计要求施工等原因被监理单位下达整改通知，2020年4月21日，***公司云南分公司向***送达《警告通知书》，对施工进度迟缓、安全生产不符合要求、工作懈怠未及时解决问题、管理松懈等问题要求限期整改。2020年6月8日，工程建设中心工作人员、监理单位工作人员、***公司云南分公司项目经理**、***母亲***参加关于**管道建设项目问题点整改会议，会议对整改问题、整改要求、整改时间、执行人、解决方案进行了明确。2020年4月30日，监理单位向***公司云南分公司、***送达《监理通知单》，告知牟定段元双路通信管道工程项目施工存在施工工艺与施工设计不符、施工质量不达标、施工迟缓、不按照现场物业管理要求施工、施工安全措施不到位等原因，责令限期整改。2020年7月24日，监理单位工作人员、***公司云南分公司项目经理**、***及施工执行人现场签字确认需要整改的问题点。2020年8月13日，***公司云南分公司向***邮寄《整改通知单》，要求***对牟定县管道施工进行整改。2020年11月15日，***与***公司云南分公司的现场管理人员、**移动公司工作人员、监理公司工作人员关于**前期施工问题召开协商会议。2020年11月26日，***公司云南分公司与***签订《关于**老城区7段管道整改补充文件》，确定了细则，并对***施工队**完成整改的部分内容，经***申请放弃整改后，由***公司云南分公司派遣其他施工队完成，整改费用从***施工队劳务费中扣除，新建按2000元/个计算，整体整改按1000元计算，并对***不能整改、自愿放弃整改的内容做了约定。2020年，***公司云南分公司与云南皓磊建设工程有限公司签订了《***和园路面修复维保服务合同》，整改费用结算价格为89100元。2020年12月20日，***公司云南分公司与****装饰材料有限公司签订《**老城区施工整改服务合同》，约定施工费、维保费价格为28090元，2021年2月8日，***公司云南分公司支付了以上两笔费用。2021年1月25日，经结算，***公司云南分公司确认工程价款为634162.33元。 一审法院认为，***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司根据其与***签订的《内部劳务承包服务框架协议》的约定将中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购云南管道（不含二干）项目分包给无劳务施工资质的***，该分包行为违反了法律的禁止性规定，为违法分包，该合同无效。***作为实际施工人按照合同约定履行了自己的义务，***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司在支付了部分工程款后还应承担继续支付款项的责任。因***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司没有按时支付工程款，故应支付逾期付款利息，自本判决生效之日起按同期全囯银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。关于工程价款的认定。对于**老城区的整改费用，***公司云南分公司提交的《**市老城区施工整改服务合同》中整改费用不符合***公司云南分公司与***在《关于**老城区7段管道施工整改补充文件》中价格的约定，故整改费用应按该补充文件约定的价格执行，即**市固业路新建管道井01的施工费为2000元，**市彝海北路（市委党校背后跨路）新建管道井01的施工费为4000元(2000元/个×2个），**市市委党校（市委党校背后跨路）新建管道井01的施工费为2000元，**市彝海北路（市委党校-彝海公园方向）新建管道井01、05、06、07的施工费为8000元(2000元/个×4个)，**市明生路新建管道井01、02、03的施工费为6000元(2000元/个×3个），**市老城区7个段落更换井圈井盖施工费为1250元，**市7号路跨路1原有井（彝海印象）的施工费为200元，**市彝海北路（市委党校-彝海公园方向）新建管道井电力槽道的施工费为150元（50元米×3米），**市民生路新建管道井01-**市民生路原有井（雄宝路)的施工费为240元（80元/米×3米）；以上合计23840元。因为牟定段的整改费用未予约定，故按照***公司云南分公司与云南皓磊建设工程有限公司签订的《***和园路面修复维保服务合同》中的结算价格89100元执行。对于有争议新增工程量77101.65元，根据***提交的《材料明细》可以证实领取材料后用于施工的地点，***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司不能以未通知量段长而拒绝支付工程款，一审法院对该笔工程款予以确认。因此，工程款应为293738.47元[634162.33元十新增工程价款77103.65元-已支付工程款304587.51元-整改费用(23840元+89100元）]。***提交的《云南省通用电子发票》，不能证实其已经实际缴纳了税费6080元，故对该费用一审法院不予支持。关于***主张移动公司**分公司应对上述欠付工资及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，虽然案涉工程已经过移动公司**分公司验收，但移动**分公司未提交证据证实已将工程款支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，***有权要求移动公司**分公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：一、由四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司于本判决生效后十五日内支付***劳务费293738.47元；二、四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司自本判决生效之日起支付***逾期付款利息（以所欠劳务费为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自本判决生效之日起计算至实际清偿之日止）；三、中国移动通信集团云南有限公司**分公司在欠付工程款范围内承担付款责任。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3807元（已减半收取），由四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司负担2657元（未交,限本判决生效后十五日内交纳），由***负担1150元（已交）；保全费5000元，由四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司负担（未交，限本判决生效后十五日内交纳）。 二审庭审中，上诉人移动公司**分公司、***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司对一审判决认定的事实未提出异议。被上诉人***对一审判决认定“2020年，***公司云南分公司与云南皓磊建设工程有限公司签订了《***和园路面修复维保服务合同》，整改费用结算价格为89100元”的事实提出异议，其认为，整改费用结算价格为89000元是属于***公司云南分公司与第三人单方所做的结算，该结算未经***同意和认可。本院认为，对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以认定。 针对被上诉人***所提异议，本院认为，一审判决认定此事实是根据***公司云南分公司与云南皓磊建设工程有限公司签订的《***和园路面修复维保服务合同》中整改费用结算价格为89100元的客观认定，***所提异议不能成立。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司是否应向***支付77103.65元？2、***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司是否应从判决生效之日起向***支付利息？3、移动公司**分公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任？ （一）关于***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司是否应向***支付77103.65元的问题。 本院认为，***主张的77103.65元为20号路工程、彝海北路**花果山香榭小区大门口工程、云华酒店青龙桥旁的铺设工程、牟定一中对面工程，其中20号路工程的依据是2020年4月24日的领料单，彝海北路**花果山香榭小区大门口工程的依据是一张截屏，云华酒店青龙桥旁的铺设工程依据是照片，牟定一中对面工程的依据是2020年7月24日的签证，***主张施工上述工程及依据均是发生在2021年1月25日签订《施工劳务费结算明细表》之前，工程属未完工工程及需整改的工程，未完工工程及需整改的工程是由其他人完成，故***主张***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司应向***支付77103.65元无事实依据，***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司向***支付的工程款应以双方结算为依据。 （二）关于***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司是否应从判决生效之日起向***支付利息的问题。 本院认为，***与***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司签订的《内部劳务承包服务框架协议》属无效合同，在履行过程中双方已对***完成的工程进行了砍工结算，未完成的工程和需整改的工程是由其他人完成，故***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司应按结算向***支付工程款，并应从未付工程款之时支付逾期付款利息，一审判决从一审判决生效之日起支付逾期付款利息并无不当。 （三）关于移动公司**分公司是否应在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。 本院认为，实际施工人是相对于合同法、建筑法所允许的合法分包人即专业工程分包人和劳务作业分包人而言，建设工程施工合同无效，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的企业或个人。本案中，***实际投入了资金、辅材和劳务，是劳务工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，移动公司**分公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任。 综上所述，本院认为，原判认定部份事实错误，部份判处不当，上诉人***公司云南分公司、耀薪际公司云南分公司的上诉理由部份成立，本院予以支持；上诉人移动公司**分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持云南省**市人民法院（2021）云2301民初5481号民事判决第二项、第三项； 二、撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初5481号民事判决第一项； 三、由四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司于本判决生效后十五日内支付***劳务费216634.82元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3807元，由四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司负担2275元，由***负担1532元；保全费5000元，由四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司负担2500元，由***负担2500元；上诉人中国移动通信集团云南有限公司**分公司预交的二审案件受理费5706元，由上诉人中国移动通信集团云南有限公司**分公司负担，多预交的二审案件受理费1908元予以退还；上诉人四川***通信股份公司云南分公司、南充市耀薪际建筑劳务有限责任公司云南分公司预交的二审案件受理费1728元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十六日 法官助理　杨　洁 书 记 员　***