中兴通讯股份有限公司、江苏中住物业服务开发有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终21953号

上诉人（原审被告）：中兴通讯股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦，统一社会信用代码：9144030027939873X7。

法定代表人：李自学，董事长。

委托诉讼代理人：余国林，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：江苏中住物业服务开发有限公司，住所地：江苏省南京市中山南路**，统一社会信用代码：91320000786321198B。

法定代表人：陈湧，董事长。

上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人江苏中住物业服务开发有限公司（以下简称中住公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中兴公司上诉请求：1、改判中兴公司可依照合同约定扣除中住公司2019年5至7月保洁人员超龄扣款共计688396.55元；2、改判中兴公司无需退还中住公司15万元合同履约保证金；3、诉讼费用由中住公司承担。事实和理由：一、一审法院认定中兴公司依照合同约定扣除中住公司超龄违约罚款违反法律强制性规定，不予支持该部分扣款无事实和法律依据。中兴公司与中住公司签署的《南京研发中心食堂清洁及餐具清洁服务项目合同》（以下简称《清洁服务项目合同》）第六条违约责任第25款处罚列表第19点明确约定乙方保洁人员年龄未达到合同要求的，罚款1000元/人次，并扣除该名保洁员当月的人工费，该条款系合同双方主体真实意思表示，并未违反任何法律、法规强制性规定，应属有效条款，双方应遵守合同约定、执行合同条款。中兴公司依据合同约定对中住公司进行违约扣款和中住公司依据其与保洁员之间的劳动合同支付工资属于单独的两个法律关系。二、一审法院错误解读合同条款，仅判决支持中兴公司扣除中住公司65000元超龄扣款无事实和法律依据。一审法院认可1000元/人次的超龄罚款视为双方约定的违约金，但并未结合整个条款进行判断和解读，而主观认为仅能对超龄人员罚款1000元，系对合同条款错误的理解。中兴公司有权依据合同约定扣除中住公司2019年5至7月份超龄扣款每月1000元/人次，超龄65人，共计应扣款195000元，除去一审法院己经支持的65000元，中住公司还应向中兴公司支付130000元超龄罚款。三、一审法院认定中兴公司应向中住公司退回15万元履约保证金无事实依据。双方合同于2019年7月31日正式终止，合同终止后，双方主体对于服务费以及超龄罚款问题一直存在纠纷，无法达成一致意见，一审法院在未认清和查明事实的情况下，贸然认定双方签署的超龄违约罚则条款无效，未有效、公平合理的解决双方的矛盾和纠纷。

中住公司未发表答辩意见。

中住公司向一审法院起诉请求：1、中兴公司退还履约保证金15万元；2、中兴公司支付2019年5、6、7月保洁服务费88.5万；3、中兴公司因不履行合同支付赔偿金59万元；4、本案诉讼费用由中兴公司承担。

一审法院认定事实：2018年12月5日，中住公司向中兴公司出具《中兴公司2019年-2020年南研所食堂保洁综合服务项目投标书》（以下简称投标书）写明：经审查中兴公司2019年-2020年南研所食堂保洁综合服务项目（以下简称项目，该项目的服务地点为南站一期食堂、南站一期兴味坊餐厅、雨花台一期食堂、雨花台二期食堂）招标文件，我方愿意按招标文件要求，按照附件报价表的价格承担本项目的所有费用及税款，以人民币7080000元（两年）的金额承接本项目（附详细报价清单）。中住公司在该投标书中写明报价分两部分组成，一为人工费，二为耗材及设备。在人工费方面，中住公司××为××食堂、××兴味坊餐厅、雨花台一期食堂、雨花台二期食堂配备清洗工、清洁工共90名，人工单价2844.29元／月；为南站一期食堂、雨花台一期食堂、雨花台二期食堂配备现场管理人员共3名，人工单价分别为4824.29元／月、4624.29元／月、4624.29元／月；以上合计93人为项目提供24个月的食堂清洁及餐具清洁服务（该服务人数为预估量，最终结算以实际配备人员结算），人工费合计6481410.08元，即3240705.04元／年。在耗材及设备方面，中住公司写明用于前述服务场地的保洁工日常耗材及设备、洗碗机维护及耗材，两年费用合计598589.92元。两项费用汇总后，得出合同总价两年合计7080000元。中住公司在附表1中列明了前述人工费的分配情况：员工工资及福利2959609.61元／年，办公器具及耗材4680元／年，合理利润70000元／年，税金204062.39元／年，其他费用2353.04元／年，合计人工费为3240705.04元／年。中住公司在附表2中写明员工工资及福利的发放标准：所有清洗工、清洁工月工资2020元／月，南站一期现场管理人员月工资4000元／月，其他现场管理人员月工资3800元／月，按照该标准，93名员工的工资为2320800元／年；每年为50名员工购买社保，费用为537037.20元／年，为所有93名员工发放员工福利费、服装标识费均为27900元／年，在11个法定节假日安排15个员工加班，加班工资为45972.41元／年；以上员工工资及福利合计为2959609.61元／年。

中住公司、中兴公司双方后于2018年12月底正式签署了《清洁服务项目合同》，合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日，合同总金额为7080000元，由人工费6481410.08元与耗材及设备费598589.92元组成（详细费用与投标书一致），无预付款，承包费用按照实际发生数量以月结算、60天付款，中住公司应于每月5日前向中兴公司提供有效发票，中兴公司应于收到发票之日起15个工作日内，将应付中住公司上月所发生的清洁服务费转账支付给中住公司，所有项目费用均按照实际需求支付。合同第三条约定了中兴公司的权责，包括为中住公司提供工作便利和合理的工作协助、管束并教育中兴员工自觉维护清洁卫生、对中住公司的清洁服务进行监督并制定监督标准、发现问题及时与中住公司沟通解决、依约支付服务费等。合同第四条约定了中住公司的权责共计31条，现将其中与本案有关的整理如下：4.1中住公司须严格按照中兴公司招标文件中制定之各项作业标准、服务要求、清洁方案等提供清洁综合服务；4.3.1按照合同约定人数，选派人员素质良好，在确定进场前，需征得中兴公司的书面确认，其中男保洁员要求60岁以内，女保洁员要求55岁以内，形象良好、身体健康；4.5中住公司派驻中兴公司所有人员，须按照国家法律法规购买保险；4.8中住公司负责承担员工之工资、福利、保险、加班费及其他一切费用；4.16中住公司投标时必须在投标文件中包含有清洁工作方案及质量标准，消杀方案及质量标准，中住公司必须按承诺的方案及标准开展工作。合同第六条约定违约责任共计25条，现将其中与本案有关的整理如下：6.5中住公司的作业现场及保洁人员，要随时接受中兴公司的监督检查，对中兴公司提出的问题和就餐员工的投诉，中住公司要及时响应，并拿出改进方案，限时改进；6.9中兴公司于每月对中住公司保洁业务进行检查考核，并将其作为半年考核的依据；6.11中住公司在承包过程中没有按照清洁人数要求配置，只要能满足中兴公司需求，保持高标准保洁，且无投诉，中兴公司认可中住公司现有的清洁现状，缺少人数可在当月付款中只扣除相应部分的服务费；6.13中住公司与员工发生的任何劳资纠纷，不得影响为中兴公司提供的正常清洁综合服务，否则，中兴公司有权视情况扣除当月承包款2000元至20000元作为违约金，并有权视情况解除合作关系，并追究由此给中兴公司造成的损失；6.25.19中住公司保洁人员年龄未达到合同要求的，中兴公司可采取罚款1000元/人次，并扣除该名保洁员当月的人工费。合同第七条约定合同终止条款共计8条，现将其中与本案有关的整理如下：7.2在中住公司全面履行合同义务的前提下，中兴公司连续三个月未能支付服务费，合同终止，并付清拖欠的服务费；7.3中住公司不能履行或履行不完全本合同第四条中规定的中住公司责任的，中兴公司有权单方终止合同；7.4出现以下条件时，则中住公司同意无条件合同终止，中兴公司无需承担任何违约费用及责任：1）无论什么原因，中住公司员工在合同期内与中兴公司员工累计发生一次争吵或打架、斗殴的行为；7.7中住公司应严格遵照投标书及服务承诺中的条约执行，如达不到中兴公司招标文件及本合同中的各项质量要求和承诺，中兴公司有权单方终止合同；7.8中住公司中标进驻中兴公司场地前，需向中兴公司支付15万元的履行保证金，合同终止时，无其他纠纷和事项，该保证金原额退回（不计息）。合同第八条约定，因一方不履行合同，造成对方的经济损失，概由违约方承担责任并赔偿对方的经济损失（2个月清洁服务费用）。合同附件1、2、3与投标书附件内容一致，分别载明了食堂清洁服务范围、消杀工作要求、清洁卫生检查标准和考核细则。

中住公司于2018年12月4日向中兴公司转账支付10万元，备注“中兴公司2019年、2020年南研所食堂保洁综合服务项目投标保证金”。中住公司后于2018年12月24日向中兴公司转账支付5万元，备注“履约保证金”。中兴公司确认收到前述2笔合计15万元。

中住公司提交《1-4月服务费用统计表》，载明中兴公司于2019年4月2日向其支付2019年1月的服务费254296.9元，于2019年4月29日向其支付2019年2月的服务费254352.63元，于2019年6月6日向其支付2019年3月的服务费273406.81元，于2019年7月3日向其支付2019年4月的服务费235937.43元；以上合计支付1017993.77元，中住公司已开具相应数额的增值税普通发票。中兴公司对该费用统计表所载内容及发票的真实性予以确认。

中住公司提交2019年5月至7月的工资表若干及银行转账流水记录，显示2019年5月实发工资247752.66元、2019年6月实发工资264288.24元、2019年7月实发工资266647.09元，以上合计778687.99元。

中住公司、中兴公司双方就2019年5月至7月的服务费金额存在争议，并未对该时间段内的服务费完成对账，双方均向该院提交了各自统计的对账单，但相互不认可。该院经审查双方提交的对账单，分歧在于中兴公司认为应依据合同6.25.19的约定将对超龄人员的罚款和当月人工费予以扣减，共存在65人超龄，合计应扣减的金额为753396.55元（计算方式见答辩意见）。中住公司在庭审中对超龄的事实予以确认，但称合同约定按照每人每月2800多元支付人工费，根本招不到符合年龄要求的员工，没有办法不超龄，中兴公司对此是明知的。中住公司称案涉的投标书、合同及其他材料是中兴公司提供给中住公司的，中住公司考虑到与中兴公司达成合作会对自身业绩有所帮助，为拿下该项目，完全按照中兴公司提供的格式进行了填写，签约时已经考虑到工资太低可能招不到符合年龄的员工，但考虑到双方合作后也可以根据实际情况进行调整，故最终还是签约了。中住公司还称现场的员工是食堂之前留用的，并非由其带来的，且均经中兴公司确认才留用的。

中兴公司提交保洁人员、物业人员信息情况表若干，其中详细记载了人员的姓名、性别、身份证号码、年龄，预证明存在合计65人超龄的事实，中住公司对该证据的真实性予以认可。

中兴公司于2019年7月12日向中住公司发送《南京研发中心食堂清洁及餐具清洁服务项目合同解除通知函》（以下简称解除通知函）,通知中住公司双方合同于2019年7月31日正式终止。中兴公司在该函中记载中住公司的违约行为：1、2019年2月，南站一期食堂保洁员因餐盘回收问题与中兴公司员工发生争吵，服务态度恶劣，造成员工投诉，触发合同第7.4条的解除条款；2、2019年4月，雨花台二期食堂保洁员发生集体罢工事件，影响食堂正常供餐，引起中兴公司员工大量投诉，触发合同第6.13条的解除条款；3、2019年5月至6月，保洁人员超龄问题严重，累计超龄人员计65人，违反合同第4.3.1条，进而触发合同第7.3条的解除条款。

关于中兴公司在解除通知函中所列的除超龄以外的违约行为，中兴公司举证如下：①中兴公司于2019年1月18日、2月18日向中住公司各发出一份《关于中兴南研食堂保洁工作违约处罚的通知函》，记载存在餐具清洁不合格、公共区域卫生脏乱差、保洁员与就餐人员争吵、服务态度差、开餐期间餐具补充不上致使就餐人员无餐具使用导致多人投诉、因餐具不干净使得就餐人员投诉较多等问题，要求在2019年1月、2月的服务费中扣除相应的罚款。中住公司在庭审中不确认存在上述情况，但确认相应罚款已在服务费中扣除。②中兴公司提交《餐具检查记录表》若干，显示2019年4月至5月期间对食堂餐具的检查情况，存在部分“含水餐具”及“有污渍餐具”，由保洁公司负责人“周传亮”、“李小平”签名确认。中住公司确认周传亮和李小平是其员工，但对存在不合格餐具的情况不予认可。经查看中住公司提交的工资表，显示“周传亮”、“李小平”分别任职“保洁主管”、“项目主任”，中住公司为周传亮、李小平发放了工资。③中兴公司提交由中住公司确认的2019年4月的对账单，记载存在考勤扣款，中兴公司称系因中住公司存在员工罢工的情形，中住公司对对账单的真实性予以认可，但不认可系因罢工导致的考勤扣款。中兴公司另外提交了经食堂主管签名确认的员工打卡记录，显示存在部分员工缺勤的情况。④中兴公司提交由中住公司向其出具的《回复函》，中住公司在该函中称中兴公司对保洁人员予以年龄限制，要求保洁人员应全部配置未退休人员，双方间在合同中所签订的人工费用低于市场正常价格，违反法律强制性规定，加上食堂工作强度大、时间长，招聘难度巨大，如中兴公司一味苛求，可协商一致解除合同，同时要求中兴公司按时足额支付服务费，否则也有权单方解除合同。中住公司对该函的真实性予以确认，同时提出按照南京最低工资标准2020元/月+社保+福利+加班费，最低费用应达3310元/月，但中兴公司是按照每人2800多元的标准支付人工费，违反劳动法的强制性规定。

中住公司在庭审中同意双方间的合同于2019年7月31日解除，但对中兴公司主张解除合同的理由均不予认可。

中兴公司于庭后向该院提交招标材料及其他公司的投标书若干，预证明其与中住公司的合作系经由公开招投标达成，中住公司未予质证。

一审法院认为，中住公司、中兴公司签订《清洁服务项目合同》，由中住公司为中兴公司提供食堂清洁和餐具清洁服务，中兴公司支付服务费，本案为服务合同纠纷，中住公司在庭审中称其提供的服务涉及劳务派遣，但并未向该院提交证据予以证明，再者劳务派遣需要相关资质、也需要签订劳务派遣协议，中住公司亦未向该院举证，故该院对其关于本案涉及劳务派遣的主张不予采纳。中住公司要求中兴公司支付拖欠的服务费，中兴公司主张应按照合同约定扣减员工超龄罚款和当月人工费，故本案的争议焦点之一为中兴公司主张的扣减能否支持。中住公司要求中兴公司支付不履行合同的赔偿金，而中兴公司在合同期内以中住公司违约为由要求解除合同，故本案的争议焦点之二为中兴公司是否违法解除合同。中住公司要求中兴公司退回履约保证金，故本案的第三个争议焦点为履约保证金应否退回。

关于焦点一，中兴公司主张扣减超龄罚款和当月人工费能否支持。案涉合同第四条中约定男保洁员要求60岁以内，女保洁员要求55岁以内，第六条中约定中住公司保洁人员年龄未达到合同要求的，中兴公司可采取罚款1000元/人次，并扣除该名保洁员当月的人工费。中兴公司据此主张应对超龄的65人进行每人1000元的罚款并扣除当月人工费，合计应在服务费中扣减的金额为753396.55元。中住公司对存在超龄的情况予以确认，但主张合同约定中兴公司按照每人2844.29元/月支付人工费，该金额违反劳动法的强制性规定，该费用包括最低工资（2020元/月）、社保、福利、加班费，而食堂工作强度大、时间长，合同约定的人工费过低，根本招不到符合年龄要求的员工，对于该情况中兴公司是知情的，但仍旧与中住公司签合同，且保洁员都是经中兴公司允许才录用的，故超龄并非中住公司违约，而是双方在签约时及履约过程中均认可的，另外，案涉的投标书及合同都是由中兴公司提供，中住公司为拿下该项目才进行了签署，结合以上原因，中住公司认为中兴公司无权主张扣减。针对双方的以上主张，该院分析如下：第一，对于中住公司雇佣超龄员工应否承担违约责任的问题。中住公司称投标书和合同均由中兴公司提供、由其遵照填写，但并未向该院提交证据予以证明，该院对其该主张不予采纳。中住公司自行在投标书中对人工费进行报价，在庭审中亦确认签约前对费用过低、招不到符合年龄要求的员工之可能性已有所预计，而其仍旧与中兴公司达成合同，应视为其自愿承担未来可能违约的风险。中住公司又称保洁人员为食堂留用人员且均经中兴公司确认，亦未提交相应的证据，该院对其该主张亦不予采纳。中住公司对自身的履约能力错误估计，应对雇佣超龄员工承担违约责任。第二，合同第六条约定1000元/人次的超龄罚款和扣除当月人工费的性质。该院认为，提供劳动并获得报酬，是我国宪法赋予每个公民的基本权利，故对提供服务的超龄人员扣除当月人工费的约定违反法律规定，应属无效，该院对中兴公司要求扣除超龄人员人工费的主张不予支持。对于1000元/人次的超龄罚款可视为约定的违约金条款，如前已述，中住公司应对雇佣超龄员工承担违约责任，故该院对于中兴公司主张的扣减超龄罚款予以支持，中兴公司主张2019年5月至7月期间每个月按照65人次扣减1000元，合计扣减195000元（65人×1000元/人×3个月），对此，该院认为合同约定“可采取罚款1000元/人次”，并非每月每人1000元，同时考虑到超龄与服务质量的优劣之间并无必然关联，对中兴公司的合同目的并无明显影响，故该院认为应将该约定限制为每人1000元为宜。第三，合同约定服务费按照实际发生数量以月结算、60天付款，中住公司的支出包括已向员工支付的2019年5月至7月的工资778687.99元及耗材设备费用74823.75元（24941.25元/月×3个月），合计853511.74元，对于中住公司诉请中超出该金额的部分，该院不予支持，中兴公司应向中住公司支付的服务费金额为788511.74元（853511.74元-1000元/人×65人）。

关于焦点二，中兴公司是否违法解除合同。中兴公司主张解除合同的理由为：1、2019年2月，南站一期食堂保洁员因餐盘回收问题与中兴公司员工发生争吵，服务态度恶劣，造成员工投诉，触发合同第7.4条的解除条款；2、2019年4月，雨花台二期食堂保洁员发生集体罢工事件，影响食堂正常供餐，引起中兴公司员工大量投诉，触发合同第6.13条的解除条款；3、2019年5月至6月，保洁人员超龄问题严重，累计超龄人员计65人，违反合同第4.3.1条，进而触发合同第7.3条的解除条款。对于其中的第1、2项理由，中兴公司仅提供了处罚通知函，并无其他证据予以佐证，该院对该两项理由所对应的事件不予确认。对于第3项理由，如前已述，中住公司应对雇佣超龄员工承担违约责任，故中兴公司依据合同第7.3条的约定解除合同符合合同的约定，无需向中住公司承担不履行合同的赔偿金。

关于焦点三，履约保证金应否退回。合同7.8条约定合同终止时，无其他纠纷和事项，该保证金原额退回。双方在庭审中均确认于2019年7月31日解除合同，中住公司在合同执行过程中存在员工超龄的违约行为，中兴公司已通过扣减超龄罚款获得违约补偿，该补偿足以覆盖其损失，故15万元的履约保证金应予退回中住公司。

综上，该院对中住公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中兴公司应于该判决生效之日起十日内向中住公司支付2019年5月至7月保洁服务费788511.74元；二、中兴公司应于该判决生效之日起十日内向中住公司退回履约保证金15万元；三、驳回中住公司的其他诉讼请求。本案受理费9712.5元，由中兴公司负担5000元，由中住公司负担4712.5元。

本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，中住公司与中兴公司签订的《清洁服务项目合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应当认定合法有效，双方应当依约履行。中兴公司上诉主张一审不支持其依照合同约定扣除超龄违约罚款是错误的。对此，本院认为，上述合同第4.3.1约定“男保洁员要求60岁以内，女保洁员要求55岁以内”，上述合同第6.25.19约定“保洁人员年龄未达到合同要求的，中兴公司可采取罚款1000元/人次，并扣除该名保洁员当月的人工费”，中住公司确认65人存在超龄的事实，中住公司违反了上述约定，人工费系中兴公司支付给中住公司的合同款项，并非支付给保洁员的工资，因此该约定并不是指克扣超龄员工的工资。中兴公司扣除人工费不能作为中住公司不给超龄保洁员发放工资的理由。中兴公司有权根据上述约定罚款1000元/人次共65000元，并扣除超龄保洁员当月的人工费（3个月共计554636.55元）。一审对人工费性质的认定有误，本院予以纠正。此外，双方并未约定罚款1000元/人次是按月计算，因此中兴公司上诉要求计算三个月罚款195000元不符合双方约定，本院不予支持。中兴公司应当向中住公司支付2019年5月至7月服务费233875.19（853511.74-65000-554636.55）元。

中兴公司还上诉主张上述合同第7.8约定“合同终止时，无其他纠纷和事项，该保证金原额退回（不计息）”，双方之间对于服务费及超龄罚款仍存在纠纷，根据上述约定保证金不应当予以退还。对此，本院认为，服务费和超龄罚款问题在本案中已经得到解决，双方亦确认合同已经解除，因此，中兴公司应当退还15万元保证金。

综上，中兴公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初字第355号民事判决第二项；

二、撤销深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初字第355号民事判决第三项；

三、中兴通讯股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向江苏中住物业服务开发有限公司支付2019年5月至7月服务费233875.19元；

四、驳回江苏中住物业服务开发有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9712.5元，由江苏中住物业服务开发有限公司负担7418元，由中兴通讯股份有限公司负担2294.5元。二审案件受理费12183.97元，由江苏中住物业服务开发有限公司负担8059.67元，由中兴通讯股份有限公司负担4124.3元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　明　亮

审判员　许　莹　姣

审判员　张　秀　萍

二〇二〇年十一月二十七日

书记员　李妍（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。