江苏橙果能源环保有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂09民终3120号 上诉人（原审被告）：江苏橙果能源环保有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区安德门大街57号8幢3楼306室。 委托诉讼代理人：***，陕西云德（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月8日出生，汉族，住河南省新野县。 委托诉讼代理人：***，湖北中伟律师事务所律师。 上诉人江苏橙果能源环保有限公司（以下简称：橙果公司）因与被上诉人***劳动争议一案，上诉人不服湖北省孝昌县人民法院作出的（2023）鄂0921民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月4日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 橙果公司上诉请求：1．撤销（2023）鄂0921民初527号的民事判决书第四项判决，改判上诉人无须承担责任；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决上诉人向被上诉人支付加班工资50305.55元没有事实和法律依据，被上诉人的工作时间未超过《中华人民共和国劳动法》规定的诉讼时效。被上诉人在上班时间多次脱离岗位且存在早退情况。被上诉人自2020年11月份入职之日起至2020年11月30日，每天的工作时间为早上8点至11点半，下午1点至5点半，工作时间为8小时。之后被上诉人申请上夜班，理由为“其家中有鱼塘，上夜班可以方便其照顾鱼塘”。被上诉人夜班期间多次脱岗，业主方多次反映联系不到被上诉人，电话打不通，对讲机呼机无人应答，甲方单位人员夜班巡查时也找不到被上诉人的踪迹，被上诉人多次早退，回家照顾鱼塘，对此我司班组负责人多次与被上诉人沟通，但被上诉人均屡教不改。夜班工作强度小，主要工作是负责巡查，查看机器是否能正常运转，若机器正常运转则回办公室，若机器故障则通知相关人员进行维修。被上诉人在工作期间，存在脱岗、早退的情况，被上诉人的工作时间未超过《中华人民共和国劳动法》的规定，故上诉人不应向被上诉人支付加班费。即使需要支付加班费，上诉人认为被上诉人的工资及加班费已经按时足额发放，故上诉人无须向被上诉人支付加班工资。被上诉人每个月的固定工资为2020元，上诉人在结算劳务时，已经向山东众融入力资源管理有限公司支付了***的加班费，从***每月的工资收入中也可以看出，山东众融人力资源管理有限公司已经将加班费支付给了被上诉人。山东众融作为用人单位在发放工资时已经支付了加班费，***不应当再向上诉人索取加班费。上诉人认为被上诉人主张加班工资的时间有部分时间超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，一般不予保护。本案中，被上诉人于2022年9月30日主动离职，其于2022年11月25日向孝昌县劳动争议仲裁员申请仲裁，故其可以主张的加班工资应当自2021年11月25日至2022年11月24日，但是起于2022年9月30日离职，所以实际上其主张的加班工资的区间为2021年11月25日至2022年9月30日。故对于被上诉人主张的2021年11月25日之前的加班工资，法院不应予以支持。上诉人在劳动仲裁程序终结后，已就孝昌劳人仲裁字（2022）84号仲裁裁决诉至法院。上诉人在收到仲裁裁决后即通过网上系统诉至法院，由于法院的系统问题，导致上诉人起诉至孝感市中级人民法院。上诉人立案后便以为起诉成功，待本案一审后才知当时应当起诉至孝昌县人民法院，而非孝感市中级人民法院；并且直至一审开庭时孝感市中级人民法院都未对上诉人的起诉作出任何回复。孝感市中级人民法院立案庭并未审查上诉人的起诉，至今都未对上诉人的起诉作出任何的通知。一审法院以上诉人未对仲裁裁决起诉，视为上诉人认可仲裁裁决，上诉人认为一审法院认定事实有误。所谓视为对仲裁裁决结果已经认可，指的是未在法定期限内起诉的当事人不能再就仲裁裁决内容提出异议。本案上诉人因不了解法律程序，虽未向孝昌县人民法院起诉，但上诉人已在收到仲裁裁决书之日起15日内向孝感市中级人民法院提起诉讼，上诉人有合理理由相信其已经向有管辖权的法院起诉。 ***向本院称述答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判决确认双方当事人之间存在劳动关系；2.判决橙果公司支付未与其签订劳动合同的二倍工资46200元；3.判决橙果公司支付其加班工资153178.5元；4.判决橙果公司支付未为其购买社保的损失。 一审法院查明事实如下：1.2020年11月1日，***与山东众融人力资源管理有限公司签订劳务协议，同日被派遣至橙果公司孝昌项目工作，工作岗位为机务维修，***受橙果公司的管理和考勤；2.***工资由底薪2020元＋绩效工资组成，绩效工资根据***技术水平、工作态度发放，工资由山东众融人力资源管理有限公司法定代表人***按月发放；3.2020年11月份***上***，工作时间为上午8点-12点、下午1点-5点，2020年12月份开始***上夜班，上班时间为次日早上8点，在未发生机器故障和巡检结束的情形下可以休息，***存在加班、请假等情形；4.2020年9月30日，***自行离职。上述事实，有劳务协议、劳务派遣协议、银行工资流水、银行转账记录、考勤表、***请假单、当事人陈述及仲裁庭审笔录等证据予以证实。2022年11月25日，***向孝昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与橙果公司双方自2020年11月1日至2022年9月30日存在劳动关系，请求橙果公司支付未签订劳动合同的二倍工资46200元、支付加班工资153178.50元，支付未购买社保的损失。仲裁委于2023年1月12日作出孝昌劳人仲裁字（2023）84号仲裁裁决书，裁决橙果公司支付***加班工资50305.55元，驳回***的其他仲裁申请。***不服该裁决，于2023年1月30日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，橙果公司与案外人山东众融人力资源管理有限公司签订了《劳务派遣协议书》，***与山东众融人力资源管理有限公司签订了《劳务协议书》，***的工资通过山东众融人力资源管理有限公司法定代表人***的个人银行账户发放，***与橙果公司系劳务派遣关系，不是劳动关系。未签订劳动合同的二倍工资差额和社保损失问题。如前所述，***与橙果公司不存在劳动关系，也就不存在橙果公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及橙果公司赔偿没有为***缴纳社保导致的损失问题。加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，***主张全年无休每天工作时间为13.5小时，但其提供的证据不足以证明其主张，橙果公司主张***不存在加班，但橙果公司提供的考勤记录等证据反而能证明***存在加班的事实，且相关加班证据由橙果公司掌握，现橙果公司提供的考勤记录与***提供的请假单存在自相矛盾之处，应承担不利后果。一审法院结合全案事实，按照公平原则，扣除合理的休息和用餐时间，酌定***每月上班26天，2020年12月开始每天上班11小时，法定节假日加上上班5天，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，橙果公司作为用工单位应支付***2020年11月至2022年9月期间加班工资50305.55元[（2020元÷21.75天÷8小时）×（11小时-8小时）×150%×21.75天×22个月＋26天-21.72天）×（2020元÷21.75天）×200%+[（26天-21.75天）×22个月-5天]×（2020元÷21.75天÷8小时）×11小时×200%＋2020元÷21.75天÷8小时）×11小时×300%×5天]。对***超过此金额的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、确认***与橙果公司江苏橙果能源环保有限公司自2020年11月1日至2022年9月30日期间不存在劳动关系；二、橙果公司不支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额46200元；三、橙果公司不赔偿***未购买社保的损失；四、橙果公司支付***加班工资50305.55元，于一审判决生效之日起十五日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由橙果公司承担。鉴定费2000元，由***承担，直接支付给橙果公司。 二审期间，橙果公司向本院提交两组证据，证据一、《孝昌县劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书》、电子诉讼服务平台网上立案截图，拟证***劳人仲裁字[2022]84号仲裁裁决的已于2023年1月18日向湖北省孝感市中级人民法院提起诉讼，其起诉时间并未超过诉讼时效；证据二、《中国农业银行银行卡交易明细单》、2020年12月至2022年9月***工资表，拟证明2020年至2022年***工资共计95303.08元，其中加班费35820元，橙果公司不应向***支付加班费。 ***针对上述两组证据的质证意见为，证据一、真实性不认可，作为专业的律师应该知晓到相应的法院起诉。证据二、不是真实性不予认可，35820是工资不是加班费。 本院针对橙果公司提交两组证据的认证意见为，橙果公司不服本案仲裁决定书，于2023年1月18日向湖北省孝感市中级人民法院提起了诉讼，该公司未在规定的时间向具有管辖权的人民法院提起诉讼，应视为放弃提起一审诉讼的权利，该证据不能实现其证据目的。《中国农业银行银行卡交易明细单》没有载明加班费的项目，不能直接认定向橙果公司已向***支付加班费，该证据亦不能实现证明目的。***没有向本院提交证据。 经审理查明，一审法院认定的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据本案双方当事人的诉辩意见以及已经查明的事实，归纳本案二审争议焦点为，橙果公司是否应向***支付加班工资50305.55元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。依据上述法律规定，***向橙果公司追索加班工资的诉讼请求未超过仲裁和诉讼时效。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：劳动者主张加班费的，应当加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审法院依据上述规定，结合全案事实，按照公平原则，扣除合理的休息和用餐时间，酌定***每月上班26天，2020年12月开始每天上班11小时，法定节假日加上上班5天，酌定认定***2020年11月至2022年9月期间加班工资50305.55元的处理意见并无不当。再次，橙果公司虽不服孝昌劳人仲裁字（2023）84号仲裁裁决书，但未在规定的时间向具有管辖权的人民法院提起诉讼，应视为放弃提起一审诉讼的相关权利。一审法院在上述已经查明的事实基础上，判决橙果公司向***支付加班工资50305.55元的处理意见并无不当。一审判决对于本案其他相关争议事实的分析和处理意见，本院均予以认可，不再赘述。 综上所述，上诉人江苏橙果能源环保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1058元，由上诉人江苏橙果能源环保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员*** 二〇二三年十二月二十六日 法官助理** 书记员**