八冶建设集团有限公司、中核动力设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1300号 上诉人（原审被告、反诉原告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区新华大道。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张成果，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，甘肃众***事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中核动力设备有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区新和路。 法定代表人：***，该公司董事长。 破产管理人：甘肃**律师事务所，住所地甘肃省兰州市城关区名城广场。 法定代表人：***，该所主任。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 原审第三人：甘肃电投常乐发电有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市瓜州县渊泉镇南大街。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，男，该公司计划合同部主任。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务主管。 原审第三人：兰州交大设计研究院有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区枣林路。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人中核动力设备有限公司（以下简称中核公司）及原审第三人甘肃电投常乐发电有限责任公司（以下简称常乐公司）、兰州交大设计研究院有限公司（以下简称交大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓜州县人民法院（2020）甘0922民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八冶公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本诉部分。1．一审判决上诉人退还被上诉人未完成工程量价款3850000元无事实和法律依据。一审认定所有合同价款共计6616000元，未完工程价款为3850000元，按照一审认定方法，上诉人返还的工程价款应为6415660元（已付工程款）-［6616000元（工程总价款）-3850000元（未完工程价款）］=3649660元（超付部分），一审判决径直认定返还未完工程价款3850000元与被上诉人的请求不符。2．一审认定事实前后矛盾，一审判决第13页对被上诉人提交的中核公司与第三人常乐公司签订的启动锅炉设备买卖合同补充协议认为对上诉人没有约束力，但在判决第31页又对该协议中中核公司与常乐公司协商的未完成工程价款3850000元予以认定，前后矛盾。3．被上诉人未依法解除与上诉人的合同，无权将剩余工程承包给其他人完成，其行为是严重违约行为，应对其违约承担责任。一审中无任何证据证明常乐公司与上海电建公司签订施工合同并完成施工内容、竣工验收和工程款支付，合同是否签订和履行均不能确定。常乐公司与上海电建公司签订的施工合同内容是否在上诉人与被上诉人签订的固定总价施工合同范围内，一审也未查明。常乐公司与上海电建公司签订的合同对上诉人没有约束力，上诉人不认可，工程价款确定是双方自愿协商的结果，一审把与上诉人无关的第三人确定的价款由上诉人承担明显有误。本案的事实是上诉人与被上诉人签订合同后设计、图纸发生变更，上海电建公司同时期也承包了该项目的安装工程、土建工程，中核公司与常乐公司签订的补充协议及附件中50项未完工程中有19项属于安装工程和图纸之外的工程。4．一审判决上诉人返还工程款3850000元不符合常理，被上诉人是按照进度付款，不可能存在3850000元未完成工程，认定被上诉人超额付款不符合常理。二、关于反诉部分。1．一审以鉴定机构无法鉴定为由，不支持上诉人的反诉请求错误。合同约定固定价格为5653000元，但不包括图纸变更、设计变更、零星增加，双方订立合同时是根据施工图纸中施工内容和施工量确定的工程价款。证据保全公证书中被上诉人在订立合同时发送的电子版施工内容能证实合同价款为5653000元的事实，被上诉人发送的施工蓝图，结合《零星工程施工补充协议》双方约定增加零星工程费用不包括开始2019年3月已经完成并报甲方尚未核算的工程费用，包括原有图纸变更、零星增加、设计变更的内容，完全可以认定案涉工程已经发生了图纸变更和设计变更，被上诉人发的施工蓝图为变更后的施工内容。2．根据证据规则，本案中向法院提交施工图纸的举证责任应在被上诉人，被上诉人对证据保全公证书中的电子版施工内容和施工蓝图不认可，其应举证证明。在被上诉人无任何施工图纸依据，上诉人已举证的情况下，应依据高度盖然性的判断标准认定上诉人提交的电子版施工内容和施工蓝图。3．鉴定机构无权对证据的认定作出判断，一审应认定上诉人提交的电子版施工内容和施工蓝图的真实性、合法性、关联性，却因鉴定机构无法鉴定而驳回上诉人的反诉请求，属于认定事实和适用法律错误。 中核公司辩称，1．一审判决上诉人八冶公司向被上诉人中核公司退还未完工程量价款，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的施工合同、补充协议总价共计6463000元，在合同履行中，上诉人未在合同约定期限内完成锅炉房及设备基础土建施工的全部工作，影响了原审第三人常乐公司整体项目进度，常乐公司通知中核公司并终止了与八冶公司上述未完工作的施工，将上述未完工程分割给上海电建公司如期完成，为此常乐公司在支付中核公司总款项中扣减了八冶公司未完工程量价款3850000元，一审中八冶公司也承认确有部分工程未完工，一审法庭也进行了实地调查。2．上诉人主张图纸变更、设计变更、零星增加款项的事实不存在，也违背了基本工程施工的常理和法律概念。法律事实的认定是结合所有证据材料综合判断的过程，并不是孤立的依据单个证据进行认定。上诉人与被上诉人签订的锅炉工程建设工程施工合同明确约定合同金额为5653000元，合同价款形式为固定价款，按照相关法律规定，不应当通过鉴定的方式变更合同价款，不应进行鉴定。如果施工过程中发生设计、图纸变更的事实，按照基本施工理念，必然要经过合同双方的一致确认，施工方未经发包人同意擅自施工，违背基本施工常理。上诉人提交的证据无法证明案涉工程存在图纸变更、设计变更和零星增加的客观事实，且一审法院就是否存在图纸变更、设计变更和零星增加先后前往常乐公司、交大公司进行了实地调查，并不存在上述事实。 常乐公司述称，1．上诉人称一审本诉部分判决数额计算明细错误没有事实依据。3850000元是经过现场勘查、详细核算后经中核公司、常乐公司、第三方上海电建公司共同确认的未完工程量价款。2．本案中，上诉人已经承认其在退场后仍有未完工程，在此事实方面构成自认。上诉人除此外并未提交完整的、经双方当事人共同认可的证据证实已经完工的具体工程量及价值，也未证实尚未完工的具体工程量及价值，且在一审中因双方共同原因导致无法进行工程量的司法鉴定程序。因此，鉴于上诉人在收到中核公司传真方式发出的工程量或工程费用交割通知后，并未派员参加交接程序，系对自身权利的放弃，应自行承担工程量交接不清的不利后果。3．在任何工程建设过程中，图纸变更、设计变更、工程量及费用的增加都应当有确实完整的证据予以证实，本案中增加450000元文明施工费由双方签订书面的《安全文明施工补充协议》进行明确约定，增加工程量方面，仅360000元的零星施工内容都签定了书面的补充协议，据此可推断双方当事人是以签订书面协议确定变更事项为原则的，上诉人主张图纸、工程量变更未签订书面协议，可信度再次降低。4．常乐公司与中核公司之间形成的是买卖合同关系，并非上诉人与中核公司之间的建设工程施工合同关系，本案中常乐公司与中核公司之间合同地位是锅炉设备的买受人而非发包人，中核公司和上诉人也不存在实际施工人的地位和概念，实际中核公司为发包人，上诉人为承包人，并没有实际施工人这一层级。因此，上诉人八冶公司要求常乐公司在未付工程款范围内承担责任的主张没有任何事实和法律依据，不应支持。请求二审驳回上诉，维持原判。 交大公司未答辩。 中核公司向一审法院起诉请求：1．被告向原告立即返还工程款3906500元；2．本案诉讼费等由被告承担。 八冶公司向一审法院反诉请求：1．要求反诉被告中核公司给付反诉原告八冶公司剩余工程款4998614.30元；2．要求反诉被告中核公司按照银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付反诉原告八冶公司4998614.30元剩余工程款自2020年7月18日至2022年3月31日的利息132627.60元；3．要求反诉被告中核公司按照银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付反诉原告八冶公司给付2022年3月31日至上述剩余工程款及利息履行完毕之日的利息；4．要求第三人常乐公司在未付工程款范围内承担付款责任；5．要求第三人交大公司在合作协议范围内承担联合施工的成本；6．要求本案反诉费由反诉被告中核公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月14日，原告中核动力设备有限公司与第三人常乐公司签订了编号为CPGC-201711-0101-044的《甘肃电投常乐发电有限责任公司4×1000MW（1、2号机组）工程启动锅炉设备买卖合同》（以下简称《启动锅炉设备买卖合同》）。该合同签订后，原告在征得第三人常乐公司的同意后又将《启动锅炉设备买卖合同》项下的锅炉房及设备基础土建施工工程分包给了被告八冶公司。2018年3月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了合同编号为CLDC-BY-2018001《甘肃电投常乐电厂4×1000MW（1、2号机组）启动锅炉工程建设工程施工合同》。该合同约定，工程内容：依据现有施工图纸和发包人现场指定或认可的工程内容。工程承包范围：现有图纸范围内的土建、钢网架、设备基础及给排水及采暖工程，照明工程（不含工艺管道及锅炉房设备安装及自控、电气等工程）。如图纸变化或者发包人另行委托的工程量，增加相应合同造价；计划开工日期：2018年4月1日；计划竣工日期：2018年5月30日；如遇下列情况，经甲方认可，工期顺延：1．甲方变更施工方案，而不能继续施工；2．现场施工受到外部严重干扰，被迫停工或不能顺利施工；3．甲方未能按期付款，造成的工期延误；4．如遇大风、雨天等不可抗拒的因素无法施工，工期顺延；5．由于甲方提供的材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。工程质量标准：合格标准；合同价款5653000元；合同价格形式为固定总价；合同价内包含11％的增值税。合同签订后，被告组织人力进行施工。2019年4月9日，原告与被告签订了协议编号为ZHDL-LZF-2019-008-WB（TJ）-GL《安全文明施工补充协议》。该补充协议主要约定：一、合同造价中安全文明施工费的计算：1．EPC总承包合同安全文明施工费计算基础为2600万元，计算安全文明费为78万元；2．甲乙双方签订合同价款565万元，计算安全文明施工费用为15.3万元；3．EPC总承包合同与土建合同之间安全文明施工费差62.7万元；二、现场实际安全文明施工费计算统计：1．项目开工至2019年3月30日，乙方现场实际发生安全文明施工费总计为67.627353万元（附统计表）；2．预计项目竣工日剩余必须发生的安全文明施工费计算为5万元；3．实际项目应发生安全文明施工费为72.627353万元；三、双方对安全文明施工费约定如下：3.1项目整体安全文明施工工作，直至项目竣工完成，全部由乙方负责完成，甲方不单独进行具体实施工作；3.2鉴于以上情况，经双方友好协商，最终达成一致，甲方在原合同造价基础外，增加支付安全文明施工费45万元；3.3本补充协议约定了增加的安全文明施工费，整个项目包干使用，涵盖了本项目中乙方所有工作直至竣工验收。不再对安全文明施工费作补充和调整；3.4本补充协议约定以外的实质性增加图纸、增加工作量另行签署施工协议，但不再调整安全文明施工费用；四、安全文明施工费的支付约定如下：4.1此笔费用由乙方先行垫付，在安全文明施工全部完成，并经业主方认可后，甲方不超过三次将此笔费用全额支付给乙方；4.2本补充协议所约定的款项，属于工程造价的合理组成部分，乙方应按工程款支付约定，提供相应的工程税务发票。2019年5月7日，原告又与被告签订了协议编号为ZHDL-LZF-2019-012-WB（TJ）-GL《零星工程施工补充协议》。该合同约定：一、零星工程内容包含：⑴变压器基础12460元；⑵彩板底加梁38800元；⑶室外电缆沟61900元；⑷斗提室开洞26000元；⑸设备二次灌浆60000元；⑹炉本体找坡24000元；⑺屋顶开洞2500元；⑻烟囱旁基础6400元；⑼预埋化学锚栓46000元；⑽沉淀池加盖板28300元；⑾氨水池加圈梁20732.73元。该协议还明确说明：①以上费用合计为360000元（含税总价包干）；②本协议不含开工至2019年3月份已完成并报甲方，但尚未核算的工程费用，包括原图纸变更、零星增加、设计变更等；③本协议是零星工程，内容是2019年4月份以后的，本次零星工程双方签约后，项目再发生零星工程我司有权拒绝继续承接。二、零星工程费用的支付约定：1.1本补充协议经双方协商一致，签字**生效后，甲方三日内支付约定的工程施工费用。1.2本补充协议所约定的费用，属于工程造价的合理组成部分，乙方应按工程款支付约定，提供相应的工程税务发票。以上三份合同中土建工程合同范围内的工程价款5653000元、安全文明施工费603000元、2019年4月份以后的零星工程费用360000元，合计6616000元，原告已给付被告工程款6415660元。原告为被告提供了纸质版施工图纸，原告的施工现场人员与被告施工现场人员相互发送了电子版图纸。施工过程中，被告八冶公司未能完成全部工程，经原告中核公司及第三人常乐公司多次催促，仍然未能完成剩余工程及工程消缺。后业主方即第三人常乐公司要求原告对被告八冶公司未完工工程进行交割。2020年5月29日，原告中核公司以传真方式通知被告八冶公司委派专业人员及相关领导于2020年6月1日到施工现场对交割工程的费用进行洽谈，但被告八冶公司未派员参加。第三人常乐公司告知原告并终止了被告未完工程的施工。2020年8月23日，原告与第三人常乐公司签订了《启动锅炉设备买卖合同补充协议》。在该协议中，原告与第三人常乐公司将被告未完工程价款共同确认为3850000元（包括土建工程2850000元＋代购设备材料费618428元＋启动锅炉脱硫水池等消缺费381572元）。根据该补充协议，第三人常乐公司将被告未完工程量以3850000元价格交割给了上海电建有限公司完成。2020年10月21日，原告提起诉讼，要求被告向原告返还工程款3906500元｛未完成工程款385000元＋材料款56500元（660000元－603500元）｝。审理中，原告主张未完成的工程为以下52项（空缺2项，仅为50项）：1．锅炉房和风机房综合脚手架25698㎡；2．锅炉房、风机房、水池室外散水及门坡562㎡；3．细石混凝土地面（锅炉房、风机房）1352㎡；4．锅炉房水处理间2-4轴室内碎石回填、清理、毛地平浇筑60㎡；5．锅炉房0m层沟道、**花纹钢盖板2t；6．锅炉房0m层沟道、**花纹钢盖板（8㎜）2t；7．锅炉房外侧0m处300mm高处清理及外墙涂料41㎡；8．锅炉房和风机房雨棚涂料（3个）20㎡；9．锅炉房和风机房雨棚防水（3个）12㎡；10．锅炉房和风机房雨棚涂料（1个）12㎡；11．锅炉房和风机房雨棚防水（1个）7㎡；12．锅炉房0mm2-4格栅板0.3t；13．风机房0mm两个窗户砌筑封堵（1.6m×2.5m×0.45m）2t；14．风机房0mm两个窗户粉刷（1.6m×2.5m×0.45m）5㎡；15．锅炉房设备基础周围砖、碎石、混凝土处理7㎡；16．（空缺）；17．锅炉房13层除氧煤仓间设备格栅操作平台2座15t；18．锅炉房22m层补洞植筋40根；19．锅炉房0mm层水处理间和22层细石混凝土楼面防水（1.5厚聚氨酯防水层）396㎡；20．锅炉房和风机房细石混凝土楼面（6m、10.9m、13m、22m）1259㎡；21．锅炉房6m铺地面砖64㎡；22．锅炉房和风机房不让人屋面防水485㎡；23．锅炉房及风机房天棚板底刮腻子喷涂顶棚2891㎡；24．锅炉房及风机房天内墙面水泥砂浆墙面涂料4096㎡；25．（空缺）；26．风机房外墙粉刷涂料332㎡；27．风机房外仿石砖259㎡；28．锅炉房0mm层沟道盖板106㎡；29．锅炉房7m层静电地板安装71㎡；30．除尘器和沉淀池、氨水应急池场地平整硬化558㎡；31．烟囱耐火砖和2台炉子炉排耐火砖11㎡；32．室内排水沟盖板8㎡；33．氨水应急池钢爬梯和锅炉房上屋面钢爬梯18t；34．锅炉房柱子修补和涂料1410㎡；35．锅炉房0m彩板挡水堰砌筑粉刷138m；36．锅炉房6m彩板挡水堰砌筑粉刷115m；37．锅炉房13m彩板挡水堰砌筑粉刷52m；38．锅炉房22m彩板挡水堰砌筑粉刷88m；39．锅炉房消防箱墙面修补8日；40．锅炉房0m层1-2轴地沟盘柜四角处理10日；41．锅炉房0m层1-2轴内墙修补处理2日；42．锅炉房彩板内侧清理120日；43．锅炉房和风机房0m设备基础防腐清理、修补粉刷35日；44．锅炉房13m层植筋拆除1日；45．锅炉房22m层吊模板和混凝土修补5日；46．锅炉房0m层清理及灌浆35日；47．室外风机房和锅炉房之间清理20日；48．室外风机房和水池之间清理20日；49．锅炉房室内模板拆除及**修补30日；50．室外个种水池护沿、人孔、爬梯、修补20日；51．机械增加费（25T汽车吊）22台班；52．水电暖。审理中，被告认可的未完工程为以下19项（序号为原序号）：2．锅炉房、风机房、水池室外散水及门坡，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，分层工作内容被告要求见图纸，工程量被告要求按图尺寸计算；3．细石混凝土地面（锅炉房、风机房），但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，分层工作内容被告要求见图纸，风机房工程量被告要求按图尺寸计算；4．锅炉房水处理间2-4轴室内碎石回填、清理、毛地平浇筑，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，分层工作内容被告要求见图纸，工程量被告要求按图尺寸计算；7．锅炉房外侧0m处300mm高处清理及外墙涂料，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；8．锅炉房和风机房雨棚涂料（3个），但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；9．锅炉房和风机房雨棚防水（3个），但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；10．锅炉房和风机房雨棚涂料（1个），但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；11．锅炉房和风机房雨棚防水（1个），但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；15．锅炉房设备基础周围砖、碎石、混凝土处理，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；19．锅炉房0mm层水处理间和22层细石混凝土楼面防水（1.5厚聚氨酯防水层），但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；20．锅炉房和风机房细石混凝土楼面，但被告认为该项工程内容仅为地面找平层，非细石混凝土量，工程量被告要求按图尺寸计算；22．锅炉房和风机房不让人屋面防水，但被告认为工程量不符，被告要求按图尺寸计算工程量；23．锅炉房及风机房天棚板底刮腻子喷涂顶棚，但被告认为工程量不符，被告要求按图尺寸计算工程量；24．锅炉房及风机房天内墙面水泥砂浆墙面涂料，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算，而且被告认为锅炉房外墙已改为彩钢板；26．风机房外墙粉刷涂料，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；35．锅炉房0m彩板挡水堰砌筑粉刷，但被告不认可原告主张的该项未完成工程的工程量，工程量被告要求按图尺寸计算；41．锅炉房0m层1-2轴内墙修补处理2日，被告认为该项未完工程系第三方安装锅炉设备时破坏所造成，与被告无关；42．锅炉房彩板内侧清理，但被告不认可原告主张的工程期限，被告认为3-5个工日即可清理完成；50．室外个种水池护沿、人孔、爬梯、修补，但被告不认可原告主张的工程期限。被告认为不属于其工程范围的未完成工程为以下31项（序号为原序号）：1．锅炉房和风机房综合脚手架，被告认为其已经完成了所有主体及部分装饰装修，再增加整体脚手架相当于重新施工一遍。该部分是否属于第三方设备安装工程消缺不清楚；5．锅炉房0m层沟道、**花纹钢盖板，被告认为该工作内容不属于其施工范围；6．锅炉房0m层沟道、**花纹钢盖板，被告认为该工作内容不属于其施工范围；12．锅炉房0mm2-4格栅板被告认为该工作内容不属于其施工范围，属于设备各层操作平台格栅板工程，属于第三方工程范围；13．风机房0mm两个窗户砌筑封堵（1.6m×2.5m×0.45m），被告认为该项工程被告已经完成了窗户安装，属于原告后期更改的工程，不属于被告工程内容；14．风机房0mm两个窗户粉刷（1.6m×2.5m×0.45m），被告认为该项工程被告已经完成了窗户安装，属于原告后期更改的工程，不属于被告工程内容；17．锅炉房13层除氧煤仓间设备格栅操作平台2座，被告认为不属于被告土建工程，属于第三方设备安装工程；18．锅炉房22m层补洞植筋，被告认为该项工程应属于被告完成工作内容后，第三方做修改后需要的改动工程；21．锅炉房6m铺地面砖，被告认为该项工程不包括在被告的工程预算书中；27．风机房外仿石砖，被告认为该项工程不包括在被告的工程预算书中，应为后期临时更改工作；28．锅炉房0mm层沟道盖板，被告认为属于设备安装工程范围，属于原告中核动力设备自行承担；29．锅炉房7m层静电地板安装，被告认为属于设备安装工程，属于原告中核动力设备自行承担；30．除尘器和沉淀池、氨水应急池场地平整硬化，被告认为该项工程属于后增加内容，不在被告应完成范围之内；31．烟囱耐火砖和2台炉子炉排耐火砖，被告认为该项工程属于锅炉安装项目，不属于被告土建项目；32．室内排水沟盖板，被告认为该项工程属于锅炉安装项目，不属于被告土建项目；33．氨水应急池钢爬梯和锅炉房上屋面钢爬梯，被告认为该项工程不属于被告土建项目；34．锅炉房柱子修补和涂料，被告认为其中柱子的涂料工程严重不符；36．锅炉房6m彩板挡水堰砌筑粉刷，被告认为只有彩板与地面接触有护角挡水堰，其他层彩板均是封闭设置，不存在挡水堰；37．锅炉房13m彩板挡水堰砌筑粉刷，被告认为只有彩板与地面接触有护角挡水堰，其他层彩板均是封闭设置，不存在挡水堰；38．锅炉房22m彩板挡水堰砌筑粉刷，被告认为只有彩板与地面接触有护角挡水堰，其他层彩板均是封闭设置，不存在挡水堰；39．锅炉房消防箱墙面修补8日；40．锅炉房0m层1-2轴地沟盘柜四角处理，被告认为该项工程属于安装工程，不属于土建工程；43．锅炉房和风机房0m设备基础防腐清理、修补粉刷，被告认为该项工程属于第三方设备安装造成的设备基础损坏，均应由安装单位承担相应责任或者承担相应费用；44．锅炉房13m层植筋拆除，被告认为被告施工工程不存在植筋，为何要植筋，又为何植筋后又拆除，原因不清楚；45．锅炉房22m层吊模板和混凝土修补，被告认为被告施工工程不存在二次吊模，除非因后期做更改，需要修补原设计已经成型的**，不属于被告范围；46．锅炉房0m层清理及灌浆，被告认为工程清理属于被告范围，但灌浆属于典型第三方设备安装工程；47．室外风机房和锅炉房之间清理，被告认为风机房和锅炉房之间被告只负责施工基础部分，安装工程完毕后的清理，与被告无关；48．室外风机房和水池之间清理，被告认为风机房和锅炉房之间被告只负责施工水池，安装工程完毕后的清理，与被告无关；49．锅炉房室内模板拆除及**修补，被告认为被告不存在室内模板剩余的情况，尤其存在**修补，应是因符合安装要求，对已经成型土建工程进行修改，并拆除修改后的模板；51．机械增加费（25T汽车吊），被告认为被告所有主体及主要地面均已完成，只有室内涂料及室外散水等工作剩余，汽车吊主要用于垂直运输，被告剩余工作几乎不用汽车吊；52．水电暖，被告认为通风空调内容本就不属于被告范围。审理中，被告认为，原告在双方签订承包合同前提供的电子版施工图纸与施工时提供的纸质版图纸不一致，增加和变更了大量的工程量，造成工程延误，被告未完工不属于被告的责任，应当属于工程顺延情形，因原告施工图纸发生变化，因此，被告八冶公司实际完成的土建工程总价款为12015025.58元，原告中核公司已付6415660元，剩余工程价款5599365.6元未付，扣减保修金600751.30元，原告尚应给付被告工程款4998614.30元。被告提起反诉，要求反诉被告中核公司给付反诉原告八冶公司剩余工程款4998614.30元；要求反诉被告中核公司按照银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）支付反诉原告八冶公司4998614.30元剩余工程款自2020年7月18日至给付完毕之日的利息。审理中，被告追加常乐公司、交大公司为第三人。要求第三人常乐公司在未付工程款范围内承担付款责任；要求第三人交大公司在合作协议范围内承担联合施工的成本。审理中，原告申请对未完成工程量造价进行鉴定。审理中，被告则申请对变更、新增的工程量造价进行鉴定，并申请对其认可的未完工的19项工程造价进行鉴定以及申请对被告不认可的31项工程是否属于被告施工范围及工程量和造价进行鉴定。根据原、被告的选择，一审法院委***项目管理咨询有限公司进行评估鉴定。鉴定期间，原、被告未能提供双方均认可的实际施工图纸、设计变更签证单、工程量价格表、增加工程量签证单等基础资料。现场勘验时，原、被告对施工内容、施工做法及工程量又互不认可，致使司法鉴定流程无法进行。2022年5月11日，鉴定机构顺帆项目管理咨询有限公司终结了本次鉴定。 一审另查明，因原告未向第三人常乐公司提交1025394.37元工程款的相应施工资料，***修期未到期，故第三人常乐公司尚有原告工程款3125045.97元未付。 一审再查明，2018年1月18日，原告中核动力公司和第三人交大公司以及甘肃创恒环保工程有限公司签订了设计合同，由第三人交大公司以及甘肃创恒环保工程有限公司为原告设计启动锅炉环保部分设计、启动锅炉房设计。 一审法院认为，被告承认土建工程未完工，故被告应当向原告退还未完工的工程价款；被告经原告中核公司及第三人常乐公司多次催促，仍然未能完成剩余工程及工程消缺，第三人（业主方）常乐公司为了工程按期完成，及时止损，要求原告对被告八冶公司未完工工程进行交割，交由第三方完成，符合客观需要，并无不当；原告主张的被告未完成工程量价款虽经鉴定无法确认，无法鉴定的原因系所提供的基础性材料不齐全所致，但根据原告提供的证据显示，2020年5月29日原告中核公司以传真方式通知被告八冶公司委派专业人员及相关领导于2020年6月1日到施工现场对交割工程的费用进行洽谈，但被告八冶公司未派员参加，故原告中核公司和第三人常乐公司及第三方上海电建有限公司经过交割协商确定的被告未完成工程量价款3850000元应当予以认定；原告要求被告退还未完成工程量价款3850000元的诉讼请求，证据确实，理由充分，符合法律规定，予以支持。原告未提供其向被告供应了土建施工材料的证据，故其要求被告退还材料款56500元的诉讼请求，证据不足，亦不予支持；原告对被告提供的电子版图纸不予认可，被告也无其他证据印证该电子版图纸与最终的实际纸质版施工图纸的一致性，被告也无其他证据印证该电子版图纸是否属于最终的实际施工图纸，故被告提供的电子版图纸的证据效力不予确认；被告提供的5647457元的工程量价格表未得到原告的回复确认，原告也不予追认，故该工程量价格表的证据效力亦不予确认；被告提供的2074114.60元的甘肃电投常乐电厂启动锅炉项目变更及增加部分工程预算书、883461.26元的甘肃电投常乐电厂启动锅炉项目变更及增加费用预算书未得到原告的回复确认，原告也不予追认，故该两份工程量价格预算书的证据效力不予确认，该两份工程量价格表不能证实被告主张的新增工程量价款，同时，被告也未提供与之相对应的原告签字确认的新增工程量签证单，故该两份工程量价格预算书无法证实被告已经对该部分工程进行了实际施工的事实，也不能证实该部分工程系5653000元固定总价工程以外的新增工程；被告虽申请对其主张的变更、新增工程价款等进行评估鉴定，但原告否认被告主***工程系5653000元固定总价工程以外的新增工程，加之被告又未提供5653000元固定总价的工程量价格清单，也未提供由原告认可的实际施工图纸、设计变更签证单、增加工程量签证单等基础资料，且原、被告现场勘验时对施工内容、施工做法及工程量又互不认可，致使司法鉴定流程无法进行，鉴定机构因此终结了鉴定，故无法以被告提供的现有证据或者以鉴定方式确定变更、新增工程范围和工程量及价款，故被告要求原告支付剩余工程量价款的诉讼请求以及利息等诉讼请求，证据不足，不予支持；因被告要求原告给付剩余工程款及利息的反诉请求不成立，故其要求第三人常乐公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求亦不予支持；第三人交大公司不是《启动锅炉工程建设工程施工合同》的相对人，且合作协议与本案不属同一法律关系，故被告要求第三人交大公司在合作协议范围内承担联合施工的成本的诉讼请求，本案中不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告八冶建设集团有限公司退还原告中核动力设备有限公司未完成工程量价款3850000元。限于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告中核动力设备有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回反诉原告八冶建设集团有限公司的反诉诉讼请求。本案本诉受理费38052元，由原告中核动力设备有限公司负担552元，被告八冶建设集团有限公司负担37500元。本案反诉受理费23859元，由反诉原告八冶建设集团有限公司负担。 二审期间，上诉人八冶公司向本院提交证人***的电话询问笔录一份，拟证明在2018年3月27日订立合同时依据的是中核公司的***通过QQ发送的初步设计图确定的工程量，形成了固定总价款。在合同签订后施工过程中，设计不断增加和完善，最终是按照设计方交大公司项目设计人员向上诉人现场负责人***信箱发送的图纸进行的施工。经质证，被上诉人中核公司认为：1．该证据属于证人证言，证据形式不合法，证人应当出庭作证，否则不能作为证据使用；2．中核公司在2020年就已经破产，***与中核公司已经没有法律上的关系，其证言的可信度很小，对其身份也无法核实；3．即便***是常乐电厂土建工程的负责人，上诉人仅凭与***的电话和QQ的交流就擅自施工，令人无法理解，也不符合工程施工的常理。第三人常乐公司对该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，同意中核公司的质证意见。认为该证据也无法显示***任职中核公司的相关材料，对于其个人信息也无法查明。经审查，该询问笔录中的证人未到庭，无法确认证人身份情况，其证言中陈述的内容亦无法明确案涉工程增加部分的量价内容，对其证明目的本院不予确认。 被上诉人中核公司及原审第三人常乐公司、交大公司未提交新证据。 二审查明，2018年3月27日，中核公司与八冶公司签订《甘肃电投常乐电厂4×1000MW（1、2号机组）启动锅炉工程建设工程施工合同》，合同价款5653000元。2019年4月9日，中核公司与八冶公司签订《安全文明施工补充协议》，约定甲方在原合同造价基础外，增加支付安全文明施工费450000元。2019年5月7日，中核公司与八冶公司签订《零星工程施工补充协议》，约定零星工程费用合计360000元（含税总价包干）。以上三份合同中土建工程合同范围内的工程价款5653000元、增加安全文明施工费450000元、2019年4月份以后的零星工程费用360000元，合计6463000元，中核公司已支付八冶公司工程款6415660元。 二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1．上诉人八冶公司主张的增量工程应否支持，对案涉工程总价款应如何确定；2．上诉人八冶公司的未完工程价款应如何确定，一审对被上诉人中核公司要求返还的工程款数额认定是否正确；3．若上诉人八冶公司的主张成立，第三人常乐公司应否承担付款责任。 关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人八冶公司主张案涉工程发生了图纸变更和设计变更，存在合同施工范围之外的增量工程，对此上诉人应举证证明。在双方均未提供互相认可的施工图纸，就目前所举证据的情况下，应依据高度盖然性的判断标准认定上诉人提交的电子版施工内容和施工蓝图的证明力。本院认为，在建设施工过程中，相关图纸、设计、工程量及工程费用的变更应当有完整的证据链予以证实。在本案中，双方无论是关于增加450000元安全文明施工费，还是增加360000元的零星工程费用，都签订有书面补充协议来明确变更或增加的具体内容，而上诉人通过邮箱发送给被上诉人的电子版施工内容和施工蓝图，被上诉人未明确进行确认，双方也未对此进行后续协商并签订相关变更协议或变更签证单，上诉人亦未能提交其他充分证据证实案涉工程存在设计、图纸变更及施工工程量增加的事实。因此，上诉人关于工程存在变更增量，要求增加工程价款的主张缺乏充分证据证实，本院不予支持，一审判决驳回上诉人八冶公司的反诉请求正确，本院予以维持。根据双方签订的三份合同中的土建工程价款5653000元、增加安全文明施工费价款450000元及零星工程价款360000元，案涉工程总价款共计6463000元，一审认定安全文明施工费为603000元，是将该费用增加前已包含在施工合同土建工程价款中的153000元安全文明施工费重复计算，认定工程总价款为6616000元不当，二审予以纠正。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，双方对上诉人施工期间存在未完工程的事实不持异议，仅是对部分未完工程项目及价款存在争议，本院认为，上诉人在庭审中对其在退场后仍有未完工工程予以认可，但其未能提交证据证实尚未完工的具体工程量及价值，在被上诉人通过传真方式向其通知到场对交割工程费用进行洽谈时，上诉人仍未派员参加交接程序，系对自身权利的放弃。被上诉人中核公司与第三人常乐公司及第三方上海电建公司经现场勘查、核算后共同确认上诉人八冶公司遗留的未完工程量价款为3850000元，符合客观实际，一审对此予以认定并无不当，本院予以确认。根据一审提交的证据，上诉人经被上诉人及第三人常乐公司多次催促，仍未能完成剩余工程，第三人常乐公司为了工程按期完成，要求被上诉人对上诉人未完工工程进行交割，交由第三方上海电建公司完成，符合工程施工的客观需要，并无不当。现交割工程已经由第三方上海电建公司完成，被上诉人要求上诉人返还该部分未完工程价款的诉求于法有据，应予以支持。上诉人所提被上诉人在未依法解除合同情况下，无权将剩余工程承包给其他人完成，被上诉人行为严重违约，应承担违约责任的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，本案所涉所有合同价款共计6463000元，被上诉人已给付上诉人工程款6415660元，未完工程价款为3850000元。上诉人主张一审对未完工程价款计算错误，本院认为，若按照合同价款计算被上诉人尚有47340元（6463000元-6415660元）工程款欠付，在上诉人应返还的工程价款中，应当将该部分欠付工程款予以扣减，一审判决上诉人直接返还未完工程量价款3850000元计算错误，应予以纠正，上诉人实际应返还工程款应为3802660元（3850000元-47340元）。 关于争议焦点三。综上，上诉人八冶公司的主张不能成立，对其反诉请求本院不予支持，故对上诉人主张第三人常乐公司在未付工程款范围内承担付款责任的反诉请求本院亦不予支持。在本案中，第三人常乐公司不承担责任。 综上所述，上诉人八冶建设集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持瓜州县人民法院（2020）甘0922民初1751号民事判决第三项； 二、撤销瓜州县人民法院（2020）甘0922民初1751号民事判决第一、二项； 三、上诉人八冶建设集团有限公司退还被上诉人中核动力设备有限公司未完成工程量价款3802660元，限于本判决生效后十五日内履行完毕； 四、驳回被上诉人中核动力设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费38052元、反诉受理费23859元，二审案件受理费74669元，共计136580元，由上诉人八冶建设集团有限公司负担134649元，被上诉人中核动力设备有限公司负担1931元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书记员　　***