山东泰信科技集团股份有限公司、青岛某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终13558号 上诉人（原审原告）：山东泰信科技集团股份有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑镇幸福北首20幢等8幢楼，统一社会信用代码91370921750875084X。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东正柔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛***建设集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市***镇***村，统一社会信用代码91370281713771534Q。 法定代表人：陈美埠，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，胶州***法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛昱苑房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市胶州市***镇龙翔大街5号办公楼二层，统一社会信用代码913702815508487279。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 上诉人山东泰信科技集团股份有限公司（以下简称泰信公司）因与被上诉人青岛***建设集团有限公司（以下简称***公司）、青岛昱苑房地产开发有限公司（以下简称昱苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初13403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰信公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人工程款592052.25元，并承担上诉人利息损失。利息计算：以476949.64元为基数，自2019年5月1日起，按照3.85%的年利率计算至法院生效法律文书确定还款之日止；以115102.61元为基数，自2021年5月15日起，按照3.85%的年利率计算至法院生效法律文书确定还款之日止；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认为上诉人未能举证证明工程款数额是错误的。上诉人提交了施工合同及工程投入使用的证据，并提交了上诉人施工代表**2与甲***公司工程总监***的聊天记录，该聊天记录显示**2向其提交了结算报告，昱苑公司对聊天记录的真实性予以认可。另外，***公司申请的证人**1在回答被上诉人的问话时也明确表述工程竣工后曾向***公司提交过部分竣工结算资料。结合工程实际，能够证明上诉人已向二被上诉人提交了竣工结算资料，该结算报告中的2302052.25元即是工程款总额。退一步讲，上诉人提交了合同，合同中有明确的合同额，上诉人提交了工程投入使用的证据，即已完成了基本的举证责任，即便未结算，依据上述证据，也完全可以依照合同额进行裁判。再退一步，按照***的说法，上诉人完成了90%的工程量，依据该比例也能计算出被上诉人应支付的工程款，法院完全可以依照该比例进行判决，并非“原告不认可”就拒绝判决。还退一步，***后续认可“三方协议”，三方协议中明确载明“抵付甲方欠付乙方部分工程款50万元”，也就是说，被上诉人至少欠付上诉人工程款50万元，并且能够证明上诉人、被上诉人之间关于工程款已经结算完毕，否则就无从明确具体抵消数额。法院依据该协议也完全能够裁判被上诉人欠付的工程款。可见，即便一审不认可上诉人主张的欠付工程款，依据各方提交的证据和自认，也完全能够查明欠付工程款并予以裁判，况且，一审并未***苑公司向***公司已经支付的工程款。一审法院认为“原告不认可”未能查清欠付工程款数额从而驳回上诉人诉请显然是事实认定错误，并且存在拒绝裁判的违法行为。二、一审分配举证责任错误，程序违法。上诉人提交了施工合同及工程投入使用的证据，证明涉案工程已经完成竣工验收，自然包括合同约定的施工内容已经全部完成并质量合格，上诉人已经完成了举证责任。在此基础上，***公司主张上诉人仅仅完成90%的工程量，基于“谁主张谁举证”的原则，应由被上诉人提交证据证明。依据建工司法解释第20条规定也可以看出，对与工程量有争议时，应由主张增加或扣减工程量的一方提交证据。一审违反举证责任规则，认为“原告未举证完成的工程量并申请工程款评估”，显然是要求上诉人举证证明被上诉人的主张，显然属于举证责任分配错误，是荒谬的。一审法院也未就是否申请鉴定向上诉人进行释明，属于程序违法。 ***公司辩称，上诉人上诉无理，请求法院驳回。 昱苑公司辩称，昱苑公司答辩意见同***公司一致。 泰信公司向一审法院起诉请求：1.***公司、昱苑公司立即支付泰信公司工程款702052.25元；2.***公司、昱苑公司在欠付工程款范围内支付利息。利息计算：以586949.64元为基数，自2019年5月1日起，按照3.85%的年利率计算至法院生效法律文书确定还款之日止；以115102.61元为基数，自2021年5月15日起，按照3.85%的年利率计算至法院生效法律文书确定还款之日止。3.本案诉讼费用由***公司、昱苑公司承担。 一审法院认定事实：发包人（甲方）***公司与承包人（乙方）泰信公司签订《世家10号楼外墙幕墙工程施工合同》，合同载明：工程名称，世家10号楼外墙幕墙工程；工程地点，青岛市胶州市；工程内容，清单范围；合同承包范围，详见工程报价清单明细；合同总价人民币，贰佰贰拾壹万零贰佰陆拾柒元柒角整(￥2210267.7元)；合同总价为暂定价，综合单价包干，最终结算金额以实际工程量为准；开工日期2019年3月10日，具体以甲方出具的开工证明为准；竣工日期2019年4月10日；在施工过程中，发包人发现承包人的实际施工已延期15天，发包人可以单方提出解除合同或减少承包范围，承包人必须根据发包人要求在三天内与发包人共同核准已完工程量，并全部或部分撤离施工现场。因不可抗力或发包人等非承包人原因造成的工期延误，事发后一周内，在得到发包人的认可后，双方办理同意顺延工期手续，工期相应顺延。除此以外，承包人如未在规定工期内完成合同规定内容，因承包方原因造成工期延误每拖延一天罚款2000元，并承担因此给发包人造成的所有经济损失。发包人有权从应向承包人支付的任何款项中直接扣除承包人应当负担的费用；组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、明确双方权利、义务的纪要、协议、本合同通用条款、施工图纸、标准、规范及有关技术文件、技术要求、发包确认的投标文件、以及在实施过程中形成的其他协议、合同或者补充文件、会议纪要；及其他约定。 泰信公司自认收到***公司支付工程款合计1600000元，***公司为泰信公司垫付***等人农民工工资110000元。 对相关争议事实，双方分别进行举证并陈述意见：一、关于案涉工程是否完工及工程量，泰信公司表示：依据合同内容已经全部完成，具体资料因为**2管理不善，被人窃取，2019年12月份已经完成了结算，结算结果***公司、昱苑公司也是认可的，有与昱苑公司工程管理总监***的聊天记录可以证明。对此，***公司表示：没有全部完成，大约完成了合同约定的90%，双方也没有进行结算，还有部分我们代为返工了，我们实际支付的金额已经超出了泰信公司的工程款。昱苑公司对聊天记录认可其真实性，但表示与其无关。 二、关于案涉工程的交付使用时间，泰信公司表示：2021年5月1日交付使用。***公司表示：2021年4月1日交付使用。 三、关于是否以房折抵石材款，***公司提交施工方（乙方）泰信公司与发包方（甲方）***公司、材料供应商（丙方）莱州谊泉石业有限公司签订协议书，协议书载明：甲、乙、丙三方就甲方以商品房抵付乙方部分工程款事宜，达成如下协议。1.甲方用“胶州金岸丽景二期”项目的商品房（下称该商品房）抵付欠乙方工程款，乙方同意接受。该商品房坐落于胶州***迎宾大街附近，房号24-2-901，建筑面积117.93平方米（建筑面积以最终测绘面积为准），单价8774.47元／平方米，车位046号，车位金额75000元／个，总房款1109811元，抵付甲方欠付乙方部分工程款500000元（伍拾万元整）。2.乙方将该商品房转让给丙方，用于抵付欠丙方材料款，剩余房款由丙方向甲方支付，乙方不再负有房屋价款支付义务。三方同意在乙方给甲方出具相应发票和手续之后，丙方从500000房款代付乙方所欠“金岸世家10＃楼”人工费110000元整，剩余材料款，乙方和丙方协商解决，甲方协助丙方办理产权登记手续。3.本协议自三方签字**后生效，各方应积极履行各自的义务，本协议履行过程中发生争议的，由协议各方协商解决；协商不成的，各方均有权向商品房的所在地人民法院起诉。4.本协议一式陆份，甲方肆份，乙、丙方各一份。协议下方有甲、乙、丙三方签章，泰信公司未对该签**实性提出异议。另，***公司申请证人**（莱州谊泉石业有限公司法定代表人）出庭作证。证人称，***公司将房子折抵石材款，房子已经给证人了。2020年1月份，证人又将房子抵给了别人，2020年12月份已经网签完毕。当时一开始说抵房后我拿出来110000元帮泰信公司支付人工费，后来不用我了，这条就没履行，500000元全部抵顶石材款。泰信公司称，该协议书因为***公司不同意，已经失去效力。案外人莱州谊泉石业有限公司于2020年9月10日向胶州市人民法院提起诉讼，2021年3月份向城阳区人民法院提起诉讼，两次提起诉讼要求泰信公司向其支付石材款。诉讼过程中，莱州谊泉石业有限公司出具了该份协议书，协议书中并没有***公司的**，在其诉状中明确说明***公司并未用房屋折抵石材款。泰信公司在相关诉讼中提交了莱州谊泉石业公司与青岛智通森汇公司签订的购销合同，证明莱州谊泉石业公司的石材款应由青岛智通森汇公司给付，与泰信公司无关，莱州谊泉石业公司因此而撤诉。***公司在泰信公司提起诉讼后，补盖印章，并声称以房折抵石材款，显然是恶意的，且其并未出具交付房屋的具体证据。泰信公司申请证人**2出庭作证称，案涉工程业务负责人是我并不是**1，我是泰信公司驻青岛的负责人，有一些**1签字的补充协议、维修协议及单据等盖的是泰信公司的项目专用章，泰信公司就没有这个公章，是**1个人私刻的。我也没见过**1**的东西。2020年1月9日，**1窃取了泰信公司的财务资料，莱州谊泉石业有限公司找到我称已经沟通好***公司用房子折抵工程款，当时因为财务资料被**1窃取，所以我错误出具了三方协议。半个月后我电话联系**要回三方协议，**称***公司丢了，也明确告知我***公司不同意抵房，**用三方协议作为证据起诉泰信公司，分别在胶州和城阳法院起诉。我在整理资料的过程中找到了**1用个人的公司青岛智通森汇有限公司和莱州谊泉石业有限公司签订的采购合同，发现**1采购石材价格远高于市场价，而且**1和**明明知道青岛智通森汇有限公司和莱州谊泉石业有限公司签订的采购合同还恶意两次起诉泰信，起诉过程中说是***公司不同意抵房，现在又说同意抵房。**1私刻企业公章，公司也准备起诉**1。证人**2在回答提问中称：系**提供的石材，所有的付款都是根据和采购商的合同付款，公司根据我的要求支付劳务费、工程款、货款，泰信公司不欠**石材款，**和**1的青岛智通森汇有限公司签的合同。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方争议的焦点是***公司是否欠付工程款，泰信公司作为施工方，应对施工工程量、工程款数额承担举证责任。泰信公司提交与昵称“***胶州”的微信聊天记录，主张其已将结算单发送给了昱苑公司的工程管理总监***，欲据此证明已经提交了结算材料，应按照该结算材料记载金额2302052.25元计算工程款。而本案合同方系泰信公司与***公司，合同未约定***公司进行结算，泰信公司应向***公司提交结算材料，其***公司工作人员发送结算材料不能构成结算。同时，微信聊天中收件人并未对泰信公司发送的结算材料做出答复。***公司不认可泰信公司主张的结算金额，泰信公司未举证证明其向***公司提交了结算材料，亦未举证证明其完成的工程量并申请工程款评估，故泰信公司主张的工程款2302052.25元缺乏证据佐证，不予支持。虽然***公司认可泰信公司已经完成约定工程量的90%，泰信公司未表示同意按照该金额结算工程款，故根据现有查明的事实无法确定工程款金额。在工程款金额不能确定的情况下，泰信公司起诉要求支付工程款及利息的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。 一审判决：驳回山东泰信科技集团股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费10821元，由山东泰信科技集团股份有限公司负担。 二审中，泰信公司为证明其主张，提交如下证据：证据一，**2与***微信聊天记录一份，证明事项：1.2019年8月2日、8月5日，***通知**2对涉案工程进行维修，**2向其通报维修安排及进展。2.2019年9月28日，***就“9号楼外墙工程”与**2讨论施工事宜，**2向***催款，并明确索要款项是已经完工项目（涉案工程10＃楼）的尾款，***明确“十月份就好了”，并要求**2“问问王总监吧”（昱苑公司工程总监***）。3.2019年12月23日，**2通过微信向***发送“胶州10＃结算单（上报）”文件，该结算单与一审中泰信公司提交的证据三**2发送给***的结算单完全一致。证明：1.***公司的经理***（也是本案代理人）知晓**2是本项目负责人，相关维修事宜与**2联系，由**2负责处理，只有**2能代表泰信公司。***公司主张**1代表泰信公司，在一审中提交了证据三由**1签字并盖有泰信公司项目部章（***公司及**1皆承认是**1自行刻制的）的代施工及维修委托、罚款通知及明细等与该证据是矛盾的，***公司的证据三系**1自行制作，与泰信公司无关，也与事实不符。2.泰信公司在施工结束后就向***公司提交了竣工结算报告等结算资料，2019年9月28日，***公司答应十月份（2019年）支付，并要求泰信公司直接与昱苑公司的工程总监***沟通。证明***公司及昱苑公司都对泰信公司提交的结算报告没有异议，仅是不能按时支付。泰信公司按照***公司的要求与昱苑公司（***）进行了沟通，于2019年12月11日向***再次发送了结算单。2019年12月12日，泰信公司出具了沟通函，通过**2向***出示，进一步催款，**2于2019年12月23日再次通过微信向***出示了结算单。证明泰信公司已经按照合同要求向***公司及昱苑公司都提交了结算报告，结算额为2302052.25元，***公司并无异议。并不是一审认定的泰信公司未向***公司提交结算材料，而且，按照合同约定的通用条款及专用条款规定：“发包人应在30个工作日对结算报告提出审查意见”，***公司不回应，则视为同意该结算报告。证据二：购销合同一份及企业工商信息一份，证明：2019年3月20日，青岛智通森汇工贸有限公司（法定代表人**1，）与莱州谊泉石业有限公司（法定代表人**）签订了关于“世家10号楼外墙幕墙”工程的石材购销合同。由莱州谊泉石业向青岛智通森汇提供涉案工程的石材。证明：泰信公司与莱州谊泉石业没有合同关系，不存在债权债务，因为**1、**欺骗**2，导致**2认为泰信公司欠付莱州谊泉石业石材款，泰信公司错误在协议书上**并提交给了**，由**继续找***公司**。因***公司不同意该协议，并未**，该协议已经失效。***公司提交的证据五，没有事实基础，且已经失去效力。莱州谊泉石业先是以该协议（无***公司**）于2021年3月向城阳法院再次起诉泰信公司，称***不同意该抵账协议，该协议未履行，要求泰信公司支付石材款。证明该协议因***不**、不履行，莱州谊泉石业以另行起诉泰信公司的诉讼行为表明不再履行等明示行为，从而失去效力。本案中证人**又称该协议已履行，且早在2020年1月已由证人**将该抵账房又抵给了别人，但是未能提供任何证据证明。证人**的证言与其反复提起诉讼的行为及在相关诉讼中的主张相矛盾，不能采信。***公司称该协议已履行，主张抵消欠付的50万元工程款，既没有证据证明也没有事实基础。且该协议已经失效，***公司与**之间的行为与泰信公司无关，不能据此主张抵消欠付泰信公司的50万元工程款。 ***公司质证称，对证据一的真实性无异议，但不能代表双方进行过结算。对证据二的真实性我方不清楚，与本案无关。 昱苑公司质证称，其没有参与，不清楚，与其无关。 本院认为，***公司对证据一的真实性无异议,本院对该证据的真实性予以确认。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人泰信公司与被上诉人***公司签订案涉《世家10号楼外墙幕墙工程施工合同》后，泰信公司对案涉工程进行了施工，泰信公司收到***公司支付的工程款1600000元，***公司为泰信公司垫付工资110000元的事实清楚，双方均无异议。本案泰信公司主张已按照合同约定完成案涉工程的全部施工，***公司认可泰信公司完成了90%，双方对泰信公司实际完成的工程量存在争议，泰信公司作为案涉工程的施工方，应就其完成施工工程的工程量及工程价款承担举证证明责任，但泰信公司现举示的证据不能证明其已经按照合同约定履行了案涉工程的全部施工义务。虽然泰信公司二审提交的证据能够证明**2通过微信向***发送过“胶州10＃结算单（上报）”文件，但根据双方合同约定，工程竣工验收后，承包人应在提交竣工验收报告备齐全部工程验收资料的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应在30个工作日内对其进行核对（审查）并提出审查意见。泰信公司并未按照合同约定提供完整的竣工图、及其相应结算资料。因此，在案涉工程尚未竣工验收的情况下，不能仅以***对**2发送的“胶州10＃结算单（上报）”文件没有回应为由，认定***公司视为同意该结算报告。泰信公司主张案涉工程结算额为2302052.25元的依据不足，本院不予采纳。综上，本案在双方对泰信公司施工的案涉工程价款不能达成一致意见，且不能通过鉴定程序对工程价款作出认定的情况下，对泰信公司主张的欠付工程款数额不能作出准确认定，对其诉讼请求依法不予支持。泰信公司可待证据充分后另行主张。 综上所述，泰信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9721元，由上诉人山东泰信科技集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　　张　菁 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　**如