某某与哈尔滨铁路工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

哈尔滨铁路运输中级法院 民事判决书 （2023）黑71民终15号 上诉人（原审原告）：***，男，1984年10月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：***，湖南通程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南通程律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：哈尔滨铁路工程建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人哈尔滨铁路工程建设有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯铁路运输法院（2023）黑7103民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某某的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销佳木斯铁路运输法院（2023）黑7103民初1号民事判决，依法发回重审。事实和理由：一、原审法院在审理过程中遗漏重要当事人致使本案基本事实未能查清，且原审法院适用法律错误，依法应当将本案发回重审。1.黑龙江鑫顺建筑劳务有限公司（以下简称某某）承包了案涉工程中的劳务作业后，又将该工程转包给***，因此本案只有追加某某为本案的第三人，才能够查清***为本案实际施工人的事实。2.在案涉工程的施工过程中，某某以签署设备租赁、建材采购合同的名义，借用各种名义将工程款支付给大庆市红岗区冯某工程设备租赁服务部（以下简称大庆冯某设备租赁部）、大庆市红岗区广洪建材商店（以下简称某某）、佳木斯市郊区宏大建筑机械设备租赁部（以下简称某某）等单位并委托以上单位将款项支付给***，***在收到以上单位款项后，也将以上款项用于案涉工程的设备租赁、采购、材料的采买以及用于支付工人工资等。因此，本案应追加上述单位为第三人，才能真正查清案件事实，但是原审未曾追加，甚至不曾向上述单位了解情况，导致本案的基本事实认定不清。二、原审忽略对案件重要事实的审理，以致基本事实认定不清，适用法律错误，本案应发回重审。1.原审法院忽略***与某某并无劳动合同关系，无管理关系，无社保购买行为，无工资支付行为的事实，便草率下结论认为***诉请没有事实与法律依据，此属于明显的事实审查不清。2.原审法院忽视***提交的监理日志及向劳务人员分发工资的流水，对此两份证据所展现的事实视而不见，强行认为***举证不能，以至于认定事实错误。三、原审法院对于法律的理解和适用存在严重错误，***以实际施工人的身份提起诉讼，但是原审法院裁定驳回诉讼请求的主要理由是***未能提供充分的证据证明其是实际施工人，即使***提供的证据真的不足以证明其是实际施工人，根据法律规定，本案应该以原告主体不能查明依法驳回起诉，而不是驳回诉讼请求，因此本案二审应该依法撤销原判，发回重审。 某某辩称，1.关于遗漏主体问题，相关案外主体，是否应当被追加为本案当事人需要有实体法和程序法上的依据，并应当以是否有利于查清案件事实为根据，***上诉提到的几个案外主体是案涉工程中与某某签订合同的相对方，不是本案的利害关系人，对本案的诉讼标的不享有独立的请求权。2.原审判决并不存在事实认定不清的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，***对其主张自己是实际施工人，以及施工的工程量、工程造价的事实负有完全的举证责任。***上诉提到的其支付工资，属于劳务公司履行劳务合同的范畴，并不能认定***为实际施工人。3.2019年1月1日后，***撤场，对此***上诉状中已经自认，即使他在撤场后存在给现场工人发工资的事实，也是履行劳务合同的行为，至于***和劳务公司之间，以及其他案外主体，比如材料商、设备租赁商之间是挂靠关系还是赚差价关系，某某并不清楚。4.***主张某某委托案外主体向其支付工程款，没有事实根据，也没有其他任何证据证实，是***和相关主体之间暗箱操作行为。如果涉及到材料等相关问题，某某保留依法追究***及案外主体法律责任的相关权利。 ***向原审法院起诉请求：1.判令某某立即支付各项工程费用合计4130000元及延迟违约金（自2020年11月13日起至实际给付完毕之日止）；2．案件受理费由某某承担。 原审法院查明，2017年11月7日，某某作为施工单位中标哈尔滨铁路局发包的福前线Ｋ11＋568ｍ工程。2017年11月22日，某某与哈局平某立指挥部就福前线Ｋ11＋568工程签订《建设工程施工合同》。2018年11月22日，某某就案涉工程与某某签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：***是劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理，合同总价为921215元。上述事实有双方当事人提供的证人王某、***、***证人证言、哈尔滨铁路局建设监理有限公司佳木斯区域工程监理部关于福前线Ｋ11＋568道口平某立工程项目的部分施工监理日志复印件、工资流水、哈尔滨局集团公司营业线施工安全上岗证图片五张、***与***短信、微信聊天记录录屏视频、短信截图、微信截图、***与某某第三分公司会计刘某微信聊天记录录屏视频、***与某某员工闫某聊天记录录屏视频、福前线平某立工程工作群微信聊天截图、某某哈尔滨第三线桥工程分公司垫资请示报告复印件、***与黑龙江鑫顺建筑劳务有限公司交易明细、***与大庆市红岗区冯某工程设备租赁服务部交易明细、***与大庆市红岗区广洪建材商店交易明细、***与佳木斯市郊区宏大建筑机械设备租赁部交易往来明细、***与佳木斯宏博土石方基础工程有限公司交易往来明细（上述明细均为复印件）、收据、协议书、案涉工程变更设计一类图纸、变更设计二类图纸的电子版、案涉福前线Ｋ11＋568工程《中标通知书》《建设工程施工合同》、某某就案涉工程与某某签订的《建设工程施工劳务分包合同》及付款凭证等证据予以确认并在卷佐证。 原审法院认为，本案中，***以其系案涉工程的实际施工人为由提起诉讼要求某某给付拖欠的工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，***作为负有举证责任的当事人，应当就其是案涉工程实际施工人这一法律关系存在的基本事实承担举证证明责任。结合双方举证及庭审查明的事实，现有证据能够认定***确实曾作为某某的项目负责人在案涉现场工作过，但至于***与该公司是否存在如***所称的借用资质这一法律关系，因***未能进一步提供证据予以证实，原审法院对此亦无法确认。***作为对其系实际施工人负有举证责任的当事人，虽提供了一些证据证实其在案涉工程现场工作过，也自认收过某某给付的钱款，但这些证据仍不能形成完整的证据链条来满足我国立法中关于实际施工人这一身份的证明认定标准，故***因未能提供充分有效的证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。关于***申请启动鉴定程序这一问题，虽然***在庭审前、庭审中包括提交代理词中多次向原审法院表示要申请启动鉴定程序，但是，根据我国现行法律规定，启动鉴定程序不是当事人提出申请法院就必须、应当启动的，而是只有在充分满足一定条件的情况下对某些专门性问题法院才可依法启动。就本案而言，在***无法证明其为实际施工人、工程量亦无法确定的前提下，本着为当事人负责的角度考虑，亦为避免司法资源的浪费，对该申请不予准许。综上所述，***的诉讼请求因无事实及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费39840元，减半收取计19920元，由***负担。 二审中，***为证明其主张，提交了以下证据： 第一组证据：《中标通知书（施工）》《建设工程施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》。意在证明：本案案涉的福前线Ｋ11＋568工程的总承包人为哈尔滨铁路工程建设有限公司。某某是本案案涉工程的劳务分包人及转包人,依法应当追加为本案第三人。 第二组证据：进场施工机械、设备报验单，设备租赁费转账记录，欠款证明，关于福前线Ｋ11＋568道口平某立工程收到***欠款承诺书。意在证明：案涉工程所用的机械设备是由***实际租赁,机械、设备入场报验有某某的公章以及某某负责人***的签名,入场确认**队成员的签名;设备租赁费用是由某某转给***,再由***实际支付或者委托其聘用的项目员工***转付,某某未付款的费用由***垫付或者***对外签署欠条,承诺欠款。 第三组证据：主要进场人员申报表，配合外单位现场施工确认单及签认表，驻站联络员委托书。意在证明：案涉工程的所有施工人员团队是由***实际聘用并组建,由***对其发放工资。***聘用的施工人员入场申报表施工经过了某某的审批,有某某的公章及负责人***的签字。施工期间配合外单位现场施工确认单上有某某的工务段公章及负责人签字，签认表上有***施工团队人员的签字，驻站联络员委托书上的人员是***团队成员,***系***弟媳,***系***员工,委托书上有某某的公章及负责人签字。 第四组证据：付***打桩费记录、***打桩费收据。意在证明：外单位进入案涉工程现场施工的费用是由***委托其聘用的工作人员王某转付。***为案涉工程提供打桩劳务,共产生打桩费2.6万余元,***委托其员工王某向***垫付了1万元,还余1.6万余元未支付。 第五组证据：垫付工程资金的请示报告。意在证明：***作为实际施工人为案涉工程的施工联系了***等第三方人员提供设备租赁服务、劳务等,一共产生费用720514.8元。被上诉人第三分公司为了解决这笔欠款向某某申请垫资,在报告中申明***是案涉工程实际施工人。 第六组证据：施工现场照片及视频。意在证明：案涉工程的现场施工管理是由***自主负责。 第七组证据：微信福前线平某立工程工作群聊天记录。意在证明：案涉工程的施工指令是直接从工程项目部下发至***施工团队,某某未参与。 第八组证据：案外人***、***与某某哈尔滨第三线桥工程分公司负责人***谈话视频及文译资料，***与案外人高某（某某工作人员）通话录音。意在证明：某某承认***为福前线Ｋ11＋568工程的实际施工认,以及其尚拖欠***工程款这一基本事实。 第九组证据：***、王某、***等三人证人证言（书证原件）。意在证明：此三人的身份是***雇佣的案涉工程的具体施工人员,其上岗证是由某某发放,上岗证上所显示的工作单位与真实情况不符,此三人与某某没有任何关系。 第十组证据：Ｋ11＋568工程结算编制报告。意在证明：***聘请中伦国际设计集团有限公司为本案案涉工程的结算报告进行了编制,该项目的结算金额为17254373元。 第十一组证据：***施工团队2018、2019、2020年的施工日志（手写版和电脑打印版）。意在证明：***为案涉的福前线Ｋ11＋568工程的实际施工人,其项目所作的施工日志与监理确认的某某所写的施工日志一致。 第十二组证据：福前线Ｋ11＋568道口平某立工程深基坑、框架桥模板工程与支撑、专项施工方案、安全技术交底记录、项目上电报文件明细以及签收文件。意在证明：所有施工方案系***上报,编制复核叶某、高某名字均系***签署,某某哈尔滨第三线桥工程公司盖章、总经理***签字，证明***为本项目实际施工人,其所做工程的施工方案也经过了某某以及该公司三分公司总经理***的确认。某某也向***发送了各项施工要求和施工手册、安全预警书、提示书等文件,要求***施工团队加强管理。为加强安全管理,***施工团队也进行了安全技术交底的记录,对大型机械作业、基坑开挖防护、现场用电安全、模板、脚手架安装、拆卸、高空作业、混凝土浇筑、钢筋加工、路基、路面、桥涵、Ｕ型槽、大型机械作业等项目的安全交底的记录,同时该记录某某项目副经理***、技术员李某阳以及***施工团队项目经理王某进行了签字确认，证明案涉项目***是实际施工人。 第十三组证据：***施工团队2018、2019、2020年的财务凭证以及工资表、工资发放凭证、***与***银行水流、***与高某微信聊天记录。意在证明：***作为实际施工人在施工期间所花费的成本和费用，项目材料的采购、设备的租赁、工资的发放都由***负责。某某在向集贤县电业局、双鸭山市天意商品混凝土有限公司、佳木斯宏博士土石方基础工程有限公司购买材料或租赁设备前,都由***向此几个单位支付一笔保证金,待某某款项支付完成后,再由这几个单位向***或其施工团队成员***返还。某某技术人员高某承认***为案涉项目实际施工人,且对于工程量,高某反馈核对完有860万元的工程量,另外还有80万的变更,以及60万**材费用，且聊天记录内对冯某、***的合同以及开票事宜进行了约定,完全能够支持***系实际施工人的事实且能证明某某尚欠***工程款。 ***申请证人***、***、冯某出庭作证。***证明***因案涉工程租用***的Ｄ梁，租金未全部给付，已经支付的一部分是某某三分公司的人支付的。***、冯某出庭证明各自经营的建材商店在案涉工程中帮***走账，接收某某的款项再转给***。 某某质证意见：对第一组证据的三性均无异议，说明某某是案涉工程的施工承包人，同时能够说明***是某某派驻现场的项目负责人，案涉工程的劳务部分依约应当由***负责带领队伍履行劳务合同义务，证明不了***是案涉工程的实际施工人。某某将相关合同款项打给合同相对人后，资金流向与某某无关，***与劳务合同相对方之间是否存在其他关系与某某无关。第二组证据不属于二审新证据，根据***的陈述，***在原审之所以没有提交该份证据，是因为自己觉得没有必要，因此该组证据不应被采纳。欠款证明只有***本人签字，不能证明双方主体之间存在债权债务关系，在该组证据中，机械进场确认单与设备报验单无法确定具体关联性，向白某转款230000元以及欠***10300元无法体现文件之间具有关联关系和对应关系，且确认单为***及其关联人员签署，相当于当事人陈述，不能单独作为认定案件事实的根据。第三组证据都是复印件，***称是从某某取得，某某不予认可，该组证据来源不合法，且该组证据均不符合二审证据的法定要件，进场人员报审表、驻站联络员委托书及配合外单位现场施工确认单属于某某承包工程内业资料，除现场施工确认单外，皆由某某项目负责人***签字，恰恰能证明某某对案涉工程进行管理的事实。对于***打款记录，第一无法证实收付款双方身份，更不能证明该款用于案涉工程。第五组证据的垫付工程资金请示报告属于复印件，真实性难以确认，该份证据内容体现是某某三分公司打给总公司的报告，而某某却不掌握，因此怀疑这是***通过非法渠道获取，且垫付资金请示报告已在原审中出示，不属于新证据，不予质证。第六组证据无法证明是案涉工程现场，无法出示原始载体，无法证明证据具有合法来源，更不能证明施工现场是由***自主负责，因为***是案涉工程劳务分包公司派驻现场负责人，其获取现场视频也是正常的，不能说明他就是实际施工人。第七组证据中的某某是企业法人，其履行合同的行为是通过自然人实施的，***作为某某派驻现场的项目负责人，在工作群当中，与某某项目负责人***进行工作对接，听从***指挥，恰恰是履行劳务分包合同的行为，同时也可以说明***作为某某项目负责人代表公司对工程进行管理。第八组证据要求***提供原始载体。对其中***和***的谈话视频无法证明双方身份，谈话内容也无法说明各方谈话人之间的法律关系，更不能证明***是实际施工人和拖欠***工程款的事实。***和***的通话录音，对这份证据的真实性无异议，这份证据恰恰能证明***由始至终在案涉工程现场，***是民工工头，一直在案涉施工现场工作，并且向某某主张工资，某某也向其支付了工资，说明某某实际施工案涉工程的事实。对高某和***的通话录音，要求出示原始载体，对证据的真实性有异议，高某不是某某的法定代表人也不是项目负责人，即使是其通话录音亦不能代表某某意思表示，该通话录音***是否为案涉工程实际施工人，通话录音的内容与***想要证明的问题无关联性。第九组证据的三份证人证言均采用同一电子模板，不符合证人证言应当由证人亲手书写的条件。对第十组证据的真实性有异议，案涉工程造价施工部分是1225万元，***中途撤场部分工程造价竟然算出1700余万元，结论荒唐。中伦国际设计集团有限公司不具有合法的工程造价鉴定资质，不具有出具鉴定报告的资格，该结算编制报告没有委托手续，没有委托鉴定的内容和要求，未附鉴定材料，无鉴定依据的原理和方法，及对鉴定过程的说明，即使该报告是真实的也只是案外人对案涉工程发表的个体意见，不能作为认定案涉工程造价的依据。案涉工程是政府和哈尔滨铁路局联合投资兴建的工程，其造价、预算是根据铁路定额，遵守国家预算法相关规定，履行正规的预算审批程序，并经过招投标最终确定下来的，不是任何一个无资质条件的第三方以一家之言可以随便改变的。第十一组证据中的施工日志是伪造的，施工日志记载时间分别为2018、2019、2020年，而且***提供的施工日志纸张为非常新的纸张，且制作施工日志太粗糙，提供的纸质版和电子打印版中相同日期的内容不同，例如2019年7月31日，手写施工日志中天气为晴天，气温是21-31度，安全员是***，施工人数为15人，汽吊为一台，而电子打印版当天为阴天，气温是21-33度，安全负责人是***，施工人员是16日，汽吊为两台。此种同一日期两个版本记载不一致的情况不止一次。并且该组证据中的施工日志均无记录人员签字，不符合证据合法形式要件，证据本身不具有证明力。第十二组证据中的专项施工方案没有原件，无法确认真实性，不具有证明力，不能作为真实意思表示，该组证据不具有合法的形式要件。对第十三组证据的真实性合法性和关联性均有异议。本组证据为各种白条子、单方出具的流水账、公用企业统一收费票子等。证据不具备合法的形式要件,真实性无法证实,是否实际支出、是谁支出、支出用于何处均无法证实，因此该组证据不具有证明力。证人***与***之间没有租赁合同，Ｄ梁用于案涉工程，某某也支付了相应费用，因此某某和***之间存在设备租赁的法律关系，该事实恰能反驳***主张其为实际施工人的说法。证人***和冯某的证言有虚假之处，***实际经营的广洪建材并未注销，某某从这二位证人经营的建材商店购买建材，但并不清楚***与这两个建材商店之间是否有其他关系。 本院认证意见：对上述第一组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。第二组证据中的欠款证明系复印件，真实性无法确认，对该份证据不予采信。对该组其他证据的真实性予以采信。第三组证据虽为复印件，但均盖有某某一方相关单位的公章，某某对此未能做出合理说明，亦未能举示相反证据，对该组证据的三性（真实性？）予以确认。第四组证据的打款记录无法确定是何工程款，对关联性不予采信。第五组证据虽为复印件，但盖有某某三分公司的印章，某某对此未能做出合理说明，亦未能举示相反证据，对该组证据的三性予以确认。第六组证据为照片复印件，无原始载体，且看不清楚照片内容，对该组证据不予采信。对第七组证据的三性予以确认。第八组证据中***与高某电话录音本院进行了核对，对真实性予以采信，该组另两份电话录音文字版的原始载体***未提供，真实性不予确认。第九组证据中的三名证人均未出庭，证言虽采用统一模板，但书写的内容与本案中***提交的相关人员的上岗证等能够印证，对该组证据的三性予以确认。第十组证据，***提交的是涂抹掉印章的复印件，经询问其表示之前鉴定费没有付清，鉴定机构未给其提供原件，故对该份证据不予采信。第十一组证据中相同日期不同版本的施工日志记录不同，无记录人员签字确认，且手写施工日志内容与一审中提交的监理日志内容几乎一致，***表示内容一致是互相照着写的，本院对该组证据不予采信。对第十二组证据中的施工方案、电报文件明细及签收文件的真实性予以确认，对安全技术交底记录中日期及签字齐全的真实性予以确认，对该组其他证据不予采信。第十三组证据中的收据、材料加工合同、货物签收单、租赁合同均无某某签字，无法明确哪些系因案涉工程实际产生，对该部分证据所要证明的问题不予采信。对***提交的租赁设备保证金由其代为垫付的该部分证据真实性予以确认。对高某与***聊天记录的真实性也予以采信。对三位证人出庭证明的问题予以采信。对***提交的上述证据所要证明的问题，将综合全案予以认定。 某某为证明其诉讼主张，提交了以下证据： 第一组证据：《中标通知书》《建设工程施工合同》《福前线Ｋ11＋568道口平某立工程施工合同补充协议》。意在证明：2017年11月17日，黑龙江哈铁工程建设有限公司（现更名为某某）中标了包括案涉工程在内的“哈尔滨铁路局道口平某立工程建设指挥部发包的哈尔滨铁路局2017年道口平某立工程项目（第二批次）施工工程”。2017年11月22日，发包人哈尔滨铁路局道口平某立工程建设指挥部与承包人某某就案涉工程签订《建设工程施工合同》，双方约定合同价款为10873908元，开工日期为2017年11月25日，竣工日期为2018年5月24日。因税率调整及施工方案由上跨改下穿，双方约定调增合同价款，调增后的合同金额为12595984元。 第二组证据：某某为施工建设案涉工程签订的购买人、材、机的合同（23份），某某支付23份人、材、机合同价款的付款凭证（23份），价格调查比较表、报价单／询价单（33页）。意在证明：自2017年至2021年，某某为施工建设案涉工程，与供应商签订了23份合同（包括：劳务分包合同、机械设备租赁合同、材料买卖合同、材料运输合同、高压供用电合同、工程质量检测技术服务合同等平某立工程必备的合同）。23份合同价款总额为12310609.78元，某某也已向合同相对方足额支付合同价款。某某为案涉工程签订合同进行了大量的走访、比价，是案涉工程的完全施工人。 第三组证据：《申请书》《钢板桩达成初步意见》《佳木斯铁路运输法院民事裁定书》。意在证明：某某为案涉工程向佳木斯宏博土石方基础工程公司支付钢板桩租赁费及打桩费共计425354.46元。 第四组证据：某某支付农民工工资的付款凭证。意在证明：某某工作人员***通过银行转账的方式向王某、***、***、等16名农民工支付2021年5月份至10月份的工资共计523397元。结合第二组证据中与某某签订的《建设工程施工劳务分包合同》及付款凭证可知，某某分别以与劳务公司签定劳务合同的方式间接向农民工支付工资及直接向农民工转账的方式直接支付工资共计1444612元。因此，某某才是实际支付人员工资的主体，是案涉工程的实际施工主体。 第五组证据：《中国铁路总公司科学技术档案》13本。意在证明：某某作为案涉工程的施工方，参与了案涉工程全部10节Ｕ型槽的实际施工、施工监测及竣工验收的全过程，是案涉工程的全部施工人。《中国铁路哈尔滨局集团有限公司道口平某立工程建设指挥部会议纪要》（三份）。意在证明：2019年3月28日、2020年3月31日，2021年5月19日，针对包括案涉工程项目在内的平某立工程，某某的上级单位中国铁路哈尔滨局集团有限公司道口平某立工程建设指挥部主持会议，安排案涉工程征地手续办理、征地排水、施工等工作。《54佳木斯区域项目监理部会议纪要》。意在证明：2018年8月26日，总监理工程师***组织了工地例会，其中包含了案涉工程办理9月份临时ＢＣ类的问题及制梁施工及方案上报问题。《哈三线桥分公司福前线项目部十月份监理例会汇报材料》。意在证明：2019年10月28日，某某分公司哈三线桥分公司召开会议并上报哈铁佳木斯监理部，对案涉工程涉及的问题进行了整改。施工现场照片20张。意在证明：包括哈尔滨铁路工程建设有限公司三分公司经理***在内的工作人员经常到案涉工程现场检查工作，案涉工程一直哈尔滨铁路工程建设有限公司的管理之下，哈尔滨铁路工程建设有限公司是案涉工程的完全施工人。 第六组证据：竣工验收报告。意在证明：2021年11月12日，案涉工程经包括建设人单位“中国铁路哈尔滨局集团有限公司”、施工单位“哈尔滨铁路工程建设有限公司”、设计单位“中铁工程设计咨询集团有限公司”、监理单位“哈尔滨铁路建设咨询有限公司”等七家单位验收合格。某某作为施工单位，参与了案涉工程竣工验收的全过程，是案涉工程的完全施工人。与第三组证据共同证明某某参与了案涉工程从实际施工、施工监测、竣工验收、组织会议的全过程，是案涉工程的全部施工人。 ***质证意见：对第一组证据的三性无异议,但是对于证明目的有异议,该项证据只能证明某某作为总承包人中标了该项目,但是并不能证明该项目具体由谁组织人员进行实际施工,也不能达到证明***不是实际施工人的证明目的。对第二组证据中部分合同的真实性、关联性和合法性有异议。此项证据中的部分合同如钢板桩租赁合同、钢材买卖合同、混凝土买卖合同、防水材料合同在案涉工程中就为某某提供的材料,***并未对此部分材料款进行过主张,且在某某将钢板桩发货后,收货人为***,***在收到钢材后对部分钢材还进行了加工。与大庆冯某设备租赁部、某某、某某等单位之间签署合同大部分是用于给***支付工程款,这从***提交的银行流水以及与某某工作人员高某的聊天记录既可以看出某某签署以上合同均是为了给实际施工人***支付工程款或者工人工资。且款项都是在打给合同相对方后，合同相对方再将钱款转至***或者现金支付给***。因此该部分合同以及***提交的流水刚好可以证明***为案涉项目的实际施工人。且从某某与某某签署的合同第九条担保部分约定“***同意作为承租方的经济担保人,负责承租方切实履行本合同的条款,如承租方在合同期内不能承担合同中规定的经济责任时,担保人应该向出租方支付承租方余下的各期租金和其他损失”，由此条款也可看出,该设备实际为***施工团队租赁,如果***不是案涉工程的实际施工人,其不可能承担该设备租赁的连带经济责任。从某某与佳木斯宏博土石方基础工程有限公司的合同来看,合同中也明确约定由***作为验货人,而***为***施工队成员,并非某某的员工。从高压供用电合同第九页第四十三条可以看出,供电人为***,联系方式为***的电话,且从***提交的自身以及***的银行流水来看,***和***都为案涉项目交过多笔电费,这一点也可以证明***是案涉工程的实际施工人。与集贤县运输队之间的合同并没有实际履行,而是某某为了支付天意混凝土的混凝土采购款,签署的假合同,某某并没有实际支付以上运费,而是将该笔款项支付了天意混凝土公司的材料费。这一点,如果把集贤县运输队列为本案第三人即可查明事实。值得提出的是,某某与佳木斯市向阳区祥右建筑机械设备租赁服务部签署的合同系假合同。该合同真实性、合法性、关联性均存在问题。案涉工程的竣工日期为2021年11月12日,而该份合同签署的时间为2021年12月2日,租赁的期限为2021年12月1日至2022年1月9日。由此可见,该部分合同既没有真实履行也不真实存在。某某也不可能因此而支付任何的费用。综上可知,某某提交的所有合同真实性、合法性以及证明目的均有问题,不仅达不到其证明目的,还能实际证明***就是本案实际施工人。且某某内部存在签署虚假合同，制造虚假流水，存在虚假交易。对该组证据中部分流水的真实性、关联性和合法性均有有异议。首先,某某与富锦方圆混凝土公司、绥化哈铁石化销售公司、齐齐哈尔哈铁装备制造公司、伊春市晶达威道路货物运输有限公司等单位之间的转账流水并无配套的合同,因此不能证明这些单位向案涉工程提供过材料、也不能证明其与案涉工程相关。对价格调查比较表、报价单／询价单的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。案涉Ｋ11＋568工程的部分材料,如防水、钢材、混凝土是由某某直接提供,***在本案中诉求的工程款并不包含这一部分,也无意主张该部分工程款,故此组证据与本案并无关联性;但是案涉工程所用材料及设备并非全是由某某提供,如设备租赁、部分材料采买、劳务工资发放均是由***垫资或以个人名义对外承担欠款,且该项证据中除了防水、钢材、混凝土的询价是由某某自己出具,其他部分均由***完成比价。只是某某为了规避违法分包的法律风险,要求把询价主体写为某某。但是以上材料的实际采购、使用、施工均由实际施工人***完成。因此该组证据不能证明某某为案涉工程实际施工人。对第三组证据的真实性、合法性无异议,对与本案的关联性及证明目的有异议。此三项证据并未显示与案涉的Ｋ11＋568工程有关,某某提交该份证据并不能证明与宏博土石方公司就该笔款项产生的交易与本案有关。且案涉工程中钢板桩原就为某某提供,***诉求的工程款并无此部分,因此此项证据与本案无关。此三项证据不能显示某某向佳木斯宏博土石方基础工程公司实际付过款,也不能证明该笔付款与本案有关,因此此组证据不能起到其证明目的。对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。在此项证据中,某某发放工资的记录是从2021年5月份开始的,在这个时间节点***因为某某不如期向其支付工程款,未再就案涉工程提供完备的管理,但是为了帮助某某完成案涉项目的施工,***基于对某某负责的原则以及与某某友好关系的维持,要求自己施工团队继续将案涉项目完成。某某不愿意将该部分款项再支付给***,于是直接向***施工团队工人支付了以上工资。***诉求的工程款也不包含这部分工资,因此此项证据与本案并无关联性。根据***提交的其与某某的流水，某某在接到某某的转账后直接将款项再转给***,由***向施工人员发放,并且某某并未完全支付本案所有施工人员的工资,有相当一部分是由***垫付;另外工程的施工过程中除了支付工人工资外还有设备的租赁,材料的购买等支出,因此本项证据不能证明某某是案涉工程的施工主体。某某在2021年5月之前从未支付过工人的工资,而只是以各种名目向实际施工人***支付工人工资以及其他工程款,由此更可以看出,***才是案涉项目的实际施工人。对第五组证据中《中国铁路总公司科学技术档案》的真实性、合法性没有异议，对其关联性及证明目的有异议。某某作为案涉工程的总承包方,将工程分包给***实际施工,因***是个人,其不具备完整合法的施工资质,因此工程的检测与验收由某某参与主持并编制档案是正常程序,这与***主张自己为案涉工程实际施工人并不冲突,并且也不能起到证明某某是工程施工人的目的。对《中国铁路哈尔滨局集团有限公司道口平某立工程建设指挥部会议纪要》的真实性、合法性无异议，对其关联性与证明目的有异议。本项证据是某某负责人与集贤县政府工作人员就福前线所有道口的平某立工程开的工作会议。双方作为施工工程的总承包方及施工所在地的政府机关,在一起就全部工程开工作会议属于正常程序,与本案并无关联性,也不能起到其证明目的。对《54佳木斯区域项目监理部会议纪要》《哈三线桥分公司福前线项目部十月份监理例会汇报材料》的真实性、合法性无异议，对其关联性与证明目的有异议。此两项证据中所涉的监理会议纪要及汇报材料,是针对所有福前线道口平某立工程的,某某作为总承包方参与其承包工程的监理会议属于正常程序,与本案中的争议没有任何关联,也不能证明其是案涉工程的实际施工人。对施工现场照片的真实性、合法性无异议，对其关联性与证明目的有异议。***作为某某三公司的负责人与其他工作人员到施工现场视察是正常情况,并且照片展现的Ｄ梁就是***以个人名义租赁证人***的,此项证据恰好证明了***才是案涉工程的实际施工人。且该份证据没有原件,据了解,该照片原件在***处,由***拍摄后发送给被***。对第六组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性与证明目的有异议。某某作为案涉工程的总承包人,理应参与工程的竣工验收,并且竣工验收及交接手续也理应由某某签字盖章,但这并不影响案涉工程是由***实际施工的,因此此项证据与本案争议无关,也不能起到其证明目的。且该项证据刚好能证明***作为实际施工人,按质按量完成了项目的施工和管理,某某依法应将相应工程款以及劳务费用支付给***。 本院认证意见：对某某提交的上述证据的真实性予以确认，证明问题将结合本案予以认定。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：***向某某主张400余万元工程款及利息的主张是否能够支持。最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。实际施工人主张工程款，除需要证明自己实际施工人的身份外，对于主张工程款更重要的是应提供证据证明具体施工量。本案中，***提交的证据、证人陈述，以及***本人的陈述能够印证***实际参与案涉工程施工，系实际施工人的身份，但***以其为案涉工程的实际施工人向某某主张案涉工程的工程款，仍应当提供证据证明其实际施工的工程范围及工程量。***虽提交了部分证据证明其在案涉工程中租赁设备、购买材料，以及找账户收取工程款，但这部分工程款的收取均系某某与相关主体签订合同并将款项支付给合同相对方，某某亦举示该部分证据以否定***的主张，且该部分证据并不能证明***实际施工情况。因此，***无论是基于何种形式进行施工的实际施工人，也应提供证据证明其实际施工范围及实际施工工程量。***是在案涉工程没有全部施工完毕的情况下离开的，其离场时并未与某某进行交接，无证据证明其实际施工量，故其对案涉工程单方进行的工程造价鉴定也无事实依据，根据上述法律规定，***应承担举证不利的后果。一审法院认定***不是实际施工人，认定不当，本院予以指正；但一审未支持***对于工程款主张的诉讼请求正确，应予维持。***向一审法院申请工程造价鉴定，一审法院以工程量无法确定未予准许，并无不当。 此外，***上诉主张一审未追加某某和其他三个案外主体为本案第三人违反法定程序，应将本案发回重审。一审虽未追加上述主体为第三人也未针对某某与某某之间履行劳务合同的情况向某某进行调查核实，但***也承认某某与某某之间劳务合同涉及到的劳务款已经支付完毕，其主张的并不包括这部分，且其陈述某某只是其中一家代收劳务款的公司。关于其他三家主体也均是***主张的代其收取工程款项的商店，二审中***、冯某也作为证人出庭作证。故，主审人认为一审审理程序虽存在瑕疵，但即使***所述属实，也并不足以证明本案的基本事实，即***实际施工的工程量，故，***的该项主张本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求及理由无证据证明，不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39840元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十九日 法官助理*** 书记员***