某某、广东尚由建筑劳务有限公司与韶关市嘉州置业投资有限公司、深圳市德泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终837号

上诉人（原审被告）：广东尚由建筑劳务有限公司。住所地：广东省湛江市廉江市×××××××××。

法定代表人：莫小龙，执行董事。

委托诉讼代理人：李萍，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨黎丽，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1975年9月12日出生，汉族，住广东省清远市清城区××××××××××××。

委托诉讼代理人：卢威达，广东思汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎金钰，广东思汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：韶关市嘉州置业投资有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇嘉州金融商业街C区××××之一。

法定代表人：陈炳喜,总经理。

委托诉讼代理人：范志朋，广东德行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李烁，公司员工。

原审第三人：深圳市德泰建设工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道黄阁坑社区××××××××龙岗天安数码创新园2号厂房A1102-2。

法定代表人：葛俊健，总经理。

委托诉讼代理人：张献勤，公司员工。

上诉人广东尚由建筑劳务有限公司（以下简称尚由公司）、***因与被上诉人韶关市嘉州置业投资有限公司（以下简称嘉州公司）、原审第三人深圳市德泰建设工程有限公司（以下简称德泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚由公司的委托诉讼代理人杨黎丽、上诉人***的委托诉讼代理人黎金钰、被上诉人嘉州公司的委托诉讼代理人范志朋、李烁、原审第三人德泰公司的委托诉讼代理人张献勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人尚由公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由嘉州公司承担。事实与理由：原审法院已经认定“案涉桩基工程系***借用尚由公司的资质，与嘉州公司形成事实上的建设工程合同施工关系”，尚由公司与***也均确认***才是案涉工程的实际施工人，《设备清单》上所列设备均是***购买或租赁的，与尚由公司无关。因此，鉴于尚由公司并非案涉工程的合同相对方以及实际施工人，《设备清单》上所列设备也不是尚由公司的，原审法院判决尚由公司将《设备清单》所列设备搬离案涉项目工地没有任何事实和法律依据，尚由公司也没有权利将属于***的设备搬离。现为了维护尚由公司的合法权益，特提起上诉，恳请判如所请。

上诉人***上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由嘉州公司承担。事实与理由：一、本案属于经济纠纷，在嘉州公司与***的工程款未结算前，案涉的《设备清单》所列设备均属于案涉工程结算的依据，依法应保留现场，不应搬离。***与嘉州公司关于案涉工地的工程款结算纠纷，己依法向韶关市曲江区人民法院起诉，案号：（2020)粤0205民初1162号，该案正在审理中，且***在该案中就工程的质量、工程款、设备损失等申请了司法鉴定，正在鉴定过程中，依法不应搬离移动现场。应该将己施工部分的工程款、以及进场至今的设备款、工人工资等进行结算支付后才能完全离场。二、本案虽不具有合同上的依据，但设备进场是依据事实合同关系，且实际施工己产生工程量及设备损失，本案无法继续施工，以及主张合同无效方是嘉州公司，是嘉州公司导致的案涉工程的现状，***在本案中不存在过错。不能因合同无效,而直接要求***撤离，应就合同无效产生的经济损失进行结算后，才能解决设备离场事宜。综上，在本案中，***没有过错，***虽是实际施工人，但是按照嘉州公司的指示进行的施工，且现是依嘉州公司的指示进行的暂停施工，双方从未就终止施工或已施工的结算达成合意，嘉州公司依法不存在排除妨害请求权，且目前***与嘉州公司的工程款结算纠纷正在审理中，设备依法应等该案处理完毕后，才能解决本案设备搬离事宜，请求二审依法改判，驳回嘉州公司的全部诉讼请求。

被上诉人嘉州公司答辩称：一、针对尚由公司上诉进行答辩，尚由公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其尚由公司请求，对一审法院判决尚由公司撤走设备是没有异议，同时考虑到施工进度，请法院尽快判决，便于嘉州公司工程的开展。二、针对***上诉进行答辩，嘉州公司是不认识***，不清楚***是不是设备的所有权人，嘉州公司至始至终都是联系尚由公司，没有与***联系。对于结算问题，***是另案起诉了嘉州公司，并不存在要结算后才能解决设备离场事宜，综上，***是借用设备施工，但是嘉州公司认为其不是实际施工人，一审判决***撤离施工现场嘉州公司没有异议，即使认为***是施工人，但是尚由公司和***施工存在严重过错，不符合嘉州公司实际要求，嘉州公司将保留对尚由公司和***的法律责任追究。

原审第三人德泰公司辩称：与嘉州公司答辩意见一致。其公司对***不知情，诉讼时才知晓该人。

嘉州公司向一审法院起诉请求：一、尚由公司立即排除妨碍，撤走其所有的在嘉州豪庭项目所在工地的全部桩机设备；二、判令尚由公司支付自2020年5月22日至撤走所有桩机设备之日的保管费195000元（暂计至2020年6月30日，按照每天5000元计算）;三、本案诉讼费由尚由公司负担。

一审法院经审理查明：2017年，嘉州公司取得了韶关市曲江区经济开发区B6区的国有建设用地使用权。2019年，嘉州公司作为发包人，德泰公司作为承包人，就上述地块进行嘉州豪庭工程项目签订了建设工程施工合同，合同对工程概况、工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容作了约定。2020年1月，***拟承接嘉州豪庭项目的桩基工程（以下简称案涉桩基工程）。***的工作人员谢波与嘉州公司的工作人员刘跃龙就案涉桩基工程的施工事宜通过微信进行协商，并通过微信发送了电子版《长螺旋桩基施工合同》。合同的主要内容如下：甲方为德泰公司，乙方为尚由公司，一、工程概况：1、工程名称：韶关嘉州豪庭；2、工程地点：韶关市曲江区经济开发区B6区；3、装机类型：长螺旋灌注桩，成桩直径Φ500mm，桩数约1609根，桩长25米左右；4、工程：进场时间定于2020年2月1日。二、承包方式：本工程采用长螺旋钻孔灌注桩，承包方式为：清包工。按附件清单计价。水、电及相关材料费由甲方承担。乙方负责：桩孔成型及灌注，钢筋笼制作，施工原记录表编写及相关配套工作。合同还对双方的责任、结算方式、付款方式、验收标准、计量单位等作了约定。因为疫情原因，甲乙双方均无在合同上盖章签名，亦未按合同约定的时间进场施工。对于合同的内容，嘉州公司与***予以确认；对于合同的相对方，***主张其从未与德泰公司联系，其一直与嘉州公司的工作人员联系，因嘉州公司要求案涉桩基工程施工需要资质，故其借用尚由公司的资质与嘉州公司洽谈合同，案涉桩基合同相对方实际为***与嘉州公司；嘉州公司否认其为合同相对方。

2020年2月至4月，嘉州公司的项目负责人邓志雄通过微信与***的工作人员谢波、刘化周联系，催促施工人员、设备进场施工，发送施工总图，并对施工等事宜进行沟通。2020年4月18日至24日，***的施工队共做了20条桩（其中第1条至19条灌了混凝土，第20条未灌混凝土，20条桩均未制作钢筋笼）。因钢筋笼制作问题，案涉桩基工程停止施工。2020年5月4日，嘉州公司向尚由公司发出《关于未按图纸施工事故的工作联系函》，认为尚由公司未按设计图纸要求放钢筋笼，决定与尚由公司解除合作关系。2020年5月19日，嘉州公司向尚由公司发出《关于撤走桩机的工作联系函》，要求尚由公司三天内将桩机设备撤离施工现场，逾期将按每日5000元收取桩机保管费，如超过7日尚由公司仍堆放桩机不撤走，嘉州公司将自行处置桩机。2020年5月22日，尚由公司向嘉州公司发出《回复及索赔函》，认为未放置钢筋笼以及工期延误系嘉州公司原因造成，在嘉州公司就尚由公司已完工部分必须进行计算并赔偿尚由公司全部经济损失的前提下，尚由公司同意与嘉州公司解除合作。2020年5月29日，嘉州公司回函，认为尚由公司存在严重过失及违约行为，要求尚由公司接函后尽快搬走工地现场桩机设备，并与嘉州公司商谈赔偿事宜，以避免损失进一步扩大。2020年7月8日，嘉州公司向一审法院提起诉讼，要求解决其诉请。

2020年8月7日，一审法院组织了嘉州公司、尚由公司到施工现场，就现场尚留的桩基设备进行清点，嘉州公司、尚由公司及***的工作人员刘化周在《设备清单》上签字确认，具体如下：一、JZB90步履式桩机1台：配一个动力头，一台焊机，软泵管22条；二、护筒3个,其中600护筒2个，800护筒1个；三、三箱污水泵1台；四、电箱1个：配630A、450A开关；五、型号500钻杆53米，其中新钻杆30米；六、型号500钻头9个；七、型号150大电缆线3条约300米；八、小电缆线1条约80米；九、震动锤2个，一大一小；十、直径110导管，约30米；十一、HBT60-13-90S混凝土泵机1台：硬泵管共28条，84米，配电缆线约25米，配套弯管2个及管夹30个。之后，尚由公司出具《确认书》，确认《设备清单》所列设备均系***购买或租赁，案涉桩基工程系嘉州公司直接联系***进场施工，与尚由公司无关。

一审法院审理后认为，民事案由是对诉讼争议所包含的法律关系的概括,反映事件所涉及的民事法律关系的性质。本案的争议虽然与排除妨害有关,但排除妨害是基于物权关系,而嘉州公司提起本案诉讼所围绕的核心问题为建设工程施工合同法律关系，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉、辩情况及查明事实，本案争议焦点为：一、案涉桩基工程施工合同相对方的认定；二、案涉桩基工程施工合同的效力，嘉州公司诉请尚由公司和***将桩基设备搬离施工现场，理由是否成立；三、嘉州公司诉请案涉桩基设备的保管费，理由是否成立。

关于焦点一，1.从《长螺旋桩基施工合同》形成过程来看，合同虽写明甲方为德泰公司，乙方为尚由公司，但德泰公司、尚由公司均未在合同上签名和盖章，亦无提供证据证明双方就合同条款进行联系、协商并实际履行。2.从案涉桩基工程的实际施工来看，案涉桩基工程系***的工作人员谢波与嘉州公司的员工刘跃龙通过微信对工程相关内容进行实质性洽谈、对接，并制作电子版《长螺旋桩基施工合同》；邓志雄系嘉州公司嘉州豪庭项目负责人，其从2020年2月至4月以微信形式与谢波、刘化周进行联系，催促工人和设备进场、发送施工总图、商量施工事宜；谢波、刘化周作为***的施工人员，进行了案涉桩基的实际施工。3.嘉州公司虽否认与实际施工人形成事实上的桩基工程发包关系，但嘉州公司无法对邓志雄、刘跃龙促成案涉桩基施工合同的成立和履行的行为作出合理解释；且嘉州公司于2020年5月因钢筋笼放置问题，多次发函给尚由公司要求解除合作关系，函件内容也证实了嘉州公司、尚由公司就案涉桩基工程施工存在的合同关系。4.尚由公司庭审时承认***借用其资质承接案涉桩基工程施工。综上所述，一审法院认定《长螺旋桩基施工合同》在德泰公司与尚由公司之间并未成立，案涉桩基工程系***借用尚由公司的资质，与嘉州公司形成事实上的建设工程合同施工关系。

关于焦点二，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案中，***系无建设工程施工资质的个人，其借用尚由公司的资质，与嘉州公司形成的案涉桩基工程施工合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，由于案涉桩基工程施工合同自始无效,尚由公司和***均无权要求继续履行无效合同，尚由公司和***继续将桩基设备停放在嘉州豪庭项目工地，不再具有合同上的依据，故嘉州公司诉请***和尚由公司共同将《设备清单》桩基设备从嘉州豪庭项目工地搬离，一审法院予以支持。

关于焦点三，案涉桩基设备进驻施工现场，系基于案涉桩基工程施工合同需要而非基于保管合同关系；在嘉州公司、尚由公司及***因施工质量发生争议后，当事人均未就终止案涉桩基工程施工合同达成合意或就案涉桩基设备形成保管合意，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，嘉州公司诉请桩基设备保管费理由不足，一审法院不予支持。

一审法院经审理后作出判决：一、限尚由公司和第三人***于判决生效之日起五日内，共同将《设备清单》所列设备搬离嘉州公司嘉州豪庭项目工地。二、驳回嘉州公司其他诉讼请求。案受理费4300元，由嘉州公司负担4200元，尚由公司、第三人***共同负担100元。

二审中，尚由公司、***对一审查明的事实无异议。嘉州公司提出对一审查明的***的情况不知情，对其他事实无异议。德泰公司称是其公司分包打桩项目给尚由公司。嘉州公司与***均认可案涉桩基工程已停止施工。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是嘉州公司要求尚由公司、***将案涉设备搬离嘉州豪庭项目工地的请求应否予以支持。

从一审查明的事实看，***借用尚由公司的资质承接案涉桩基工程，与嘉州公司形成事实上的建设工程合同施工关系。***施工队进场施工后，因钢筋笼制作问题，案涉桩基工程停止施工。嘉州公司遂要求与尚由公司、***解除合作关系，并要求尚由公司、***将留在现场的机械设备搬离。***则认为案涉桩基工程款未结算，己依法向人民法院起诉，该案正在审理中，且***在该案中就工程的质量、工程款、设备损失等申请了司法鉴定，正在鉴定过程中，故机械设备不应搬离现场。对此，本院认为，尚由公司出借资质给***承接桩基工程，施工期间，嘉州公司已多次函告尚由公司解除合同，且事实上***承接的涉桩基工程已经实际停工，案涉机械设备已经一审法院清点及双方确认，***已就其已经完成的工程量另案提起诉讼请求结算。因此，***的机械设备堆放在嘉州豪庭项目工地已无合理依据，亦会对项目工地造成妨碍，故一审判决***及其挂靠单位尚由公司共同将该机械设备搬离工地现场并无不当。

综上所述，尚由公司、***的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元由上诉人尚由公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立新

审判员　　庄少山

审判员　　李飞洲

二〇二一年五月六日

书记员　　陈敖明