某某、韶关市嘉州置业投资有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终2186号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月12日出生，汉族，住广东省清远市清城区。

委托诉讼代理人：张达富，广东驰锐律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：韶关市嘉州置业投资有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇嘉州金融商业街C区201房之一。

法定代表人：陈炳喜，总经理。

委托诉讼代理人：李烁，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：范志朋，广东德行律师事务所律师。

原审第三人：深圳市德泰建设工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道黄阁坑社区黄阁北路449号龙岗天安数码创新园2号厂房A1102-2。

法定代表人：葛俊健，总经理。

委托诉讼代理人：张献勤，男，该公司员工。

原审第三人：广东尚由建筑劳务有限公司。住所地：广东省湛江市廉江市横山镇建设路96号。

法定代表人：莫小龙，执行董事。

上诉人***因与被上诉人韶关市嘉州置业投资有限公司（以下简称嘉州置业公司）、原审第三人深圳市德泰建设工程有限公司（以下简称德泰公司）、广东尚由建筑劳务有限公司（以下简称尚由公司）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。***的委托诉讼代理人张达富、嘉州置业公司的委托诉讼代理人李烁、范志朋、德泰公司的委托诉讼代理人张献勤到庭参加诉讼。尚由公司经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项、第四项，改判嘉州置业公司支付窝工损失1121430.16元；3.本案所有受理费和鉴定费由嘉州置业公司负担。事实和理由：一、一审法院存在认定事实不清，认定事实错误的问题。（一）2020年初因疫情影响，外地农民工滞留家乡，不能外出务工，广东工地严重缺乏工人干活，各项工程工期严重滞后。在此背景下，嘉州置业公司为了及时开工建设项目，主动联系***，要求***尽快组织外地农民工到嘉州置业公司工地施工打桩。***克服许多困难，终于在2020年4月1日前组织桩基工程所需设备和相关工作人员9人到嘉州置业公司工地。对前述重要事实，一审法院在认定事实部分并没有提及。（二）***承接的桩基工程是包工不包料的工程，***按嘉州置业公司项目负责人邓志雄等人的指令于2020年4月1日开始进场施工，先按嘉州置业公司指令施工没有钢筋笼的桩基，后按嘉州置业公司指令扎钢筋笼，在整个施工过程中没有发生任何违反嘉州置业公司指令的行为。如果没有钢筋笼的桩基施工不符合工程质量要求，责任应全部由嘉州置业公司承担，因为施工材料由嘉州置业公司提供，一审法院对此事实没有依法认定。（三）在***按嘉州置业公司要求开始扎钢筋笼的情况下，嘉州置业公司突然通知***解除合作关系，背信弃义，目的是想换另外的施工队进场施工，属于单方违约行为，一审法院也没有认定该部分事实。（四）如上所述，***的设备和人员于4月1日进场，嘉州置业公司4月18日才安排***施工；4月24日嘉州置业公司单方通知***停止施工，等待钢筋进场，后嘉州置业公司突然通知解除合作关系，***明确表示不同意解除，要求继续履行合同。在此过程中，***多次到当地派出所、劳动局、园区管委会等部门反映，前述部门也组织双方协商解决，但双方一直没有达成解除合作赔偿协议。嘉州置业公司为了强行赶走***，于7月8日到法院起诉***要求***搬走桩基设备。由此可见，直至7月8日***的桩基设备仍然窝工在嘉州置业公司工地。因此，***主张窝工期为4月1日至17日、4月24日至的7月8日，符合本案事实，一审法院仅认定4月24日至5月22日是窝工期、明显与事实不符，是错误的认定。二、一审法院没有按《工程造价鉴定意见书》的建议，按***主张的窝工时间赔偿***的窝工损失，是对鉴定机构的不尊重，对法律的践踏。（一）本案鉴定机构是经双方当事人认可，法院依法委托的，且双方当事人对鉴定意见也是认可的，一审法院应该依据鉴定机构出具的鉴定意见判决。一审法院未予采纳鉴定机构根据***主张的窝工天数计算的窝工损失存在不当。（二）根据《工程造价鉴定意见书》内容反映，按合同约定单价计算的长螺旋90机进出场费为61600元、长螺旋90机安拆费13826.53元、P200挖机进退场费600元，仅仅这三项费用合计76026.53元，而一审法院判决的窝工损失仅为68609.94元，连设备进出场费用都不够，更不用说窝工损失还应包括的施工工人的交通费、工资损失、设备的窝工损失。三、在***没有任何违约情况下，因嘉州置业公司擅自解除合作，造成***工人和设备窝工的责任，应全部由嘉州置业公司承担并予以赔偿。一审法院判决***对窝工损失承担70%责任，嘉州置业公司仅承担30%的赔偿责任，既不符合案件客观事实，也没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院改判，保护***和农民工合法权益。

嘉州置业公司辩称，答辩意见与嘉州置业公司的上诉意见一致。

德泰公司述称，没有意见。

尚由公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交陈述意见。

嘉州置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由***负担。事实和合理：一、一审法院仅查明***工作人员谢波发送了《长螺旋桩基施工合同》给嘉州置业公司，没有查明嘉州置业公司发送了涉案工程的设计图纸、桩点图纸等给***。在一审开庭时，嘉州置业公司已经提出将涉案工程的设计图纸发送给了***和尚由公司。***作为施工人，如果没有收到涉案工程设计图纸，***不可能进行《长螺旋桩基施工合同》的制作、报价以及进场施工。上述事实足以证明嘉州置业公司已经将涉案工程的设计图纸包括打桩的设计要求送达给了***和尚由公司，本案完全是由于***和尚由公司没有认真查看设计图纸导致的错误施工。即使嘉州置业公司的项目负责人邓志雄在现场也不能兔除***、尚由公司未按图纸施工的错误责任。更何况《长螺捉桩基施工合同》第二条也约定了***需要负责桩孔成型及灌注，钢筋笼的制作，足以说明涉案工程是需要制作钢筋笼的，***对此也是知情的。但是***在没有制作钢筋笼的情况下，擅自继续打桩，是***施工的严重失误，嘉州置业公司不应承担任何责任。二、《长螺旋桩基施工合同》已经明确约定了需要制作钢筋笼，且有钢筋笼的报价，但是***和尚由公司在进场施工后，却提出按照合同价格无法做下去，擅自拉走部分设备并离场，***、尚由公司就是想借此增加工程款，但不符合《长螺旋桩基施工合同》的约定。三、***诉求要求继续履行《长螺旋桩基施工合同》足以说明***对《长螺旋桩基施工合同》的内容是认可的，但是一审法院却按照施工同期的相关计价规范计算的鉴定意见确认已完工部分工程造价，是极不合理的。在一审第一次开庭时，各方也已经明确同意按照合同约定计算已完工部分的工程价款，只是第一次开庭后，***单方反悔，认为需要进行评估，违反了禁止反言的诉讼原则，其主张不应得到支持。按照《长螺旋桩基施工合同》约定计算已完工部分工程造价也并没有违反法律强制性规定或者显失公平。一审法院认为按合同约定的单价计算已完工部分的工程造价，对包工、包机械设备的***有失公平是没有法律依据的。对于利息，一审法院也不应计算，因为一审法院既然认定嘉州置业公司与***之间的合同无效，按照法律规定，***也不得因合同无效而获得其它利益，所以***的利息主张不应得到支持。四、一审法院认定***的窝工损失为68609.94元不合理。首先，一审法院认为2020年4月24日至5月3日共10天是因为等待钢筋进场和制作钢筋笼而窝工是错误的。因为按照《长螺旋桩基施工合同》约定，***是需要进行钢筋笼制作的，所以制作钢筋笼是***应履行的合同义务，也是施工的一部分，不存窝工。其次，一审法院认定5月4日至5月22日共19天窝工且认定嘉州置业公司应对此期间的窝工损失承担30%责任也是不合理的。如前所述，5月4日停工，是***单方违反《长螺旋桩基施工合同》约定，想通过此事逼迫嘉州置业公司同意提高工程价款的手段，嘉州置业公司为了工程顺利建设，于***停止施工离场当日即5月4日就已经发函给***要求解除合作，***在收到解除函件后既不及时回复，也不施工，属于自行恶意扩大损失，拖延嘉州置业公司的工期，以期得到巨额赔偿。不应得到法律的支持。综上，一审法院不应支持***提出的所谓窝工损失，更不应当判决嘉州置业公司承担***的窝工损失。五、关于鉴定费的负担问题。***单方违反其在一审开庭时与嘉州置业公司、德泰公司达成的一致意见，在双方有《长螺旋桩基施工合同》明确约定的情况下，仍坚持鉴定继而产生鉴定费用，应当由***自行负担，不应由嘉州置业公司负担。综上所述，二审法院查清事实的基础上作出判决。

***辩称，嘉州置业公司的上诉不符合案件事实，没有法律依据，应予以驳回。一、嘉州置业公司没有任何证据证明其发送了涉案工程的设计图纸、桩点图纸给***。二、邓志雄是嘉州置业公司施工现场的项目负责人，***按照邓志雄的指示打桩没有任何过错，打桩后果应由嘉州置业公司全部承担。三、5月4日停工是嘉州置业公司单方面违约的结果，目的是想逼***退出由他人代替施工。

德泰公司述称，没有意见。

尚由公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令确认***与嘉州置业公司存在事实承包合同关系，并判令嘉州置业公司继续履行合同；2.判令嘉州置业公司向***支付已施工部分的工程款（以鉴定结果为准）及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；3.判令嘉州置业公司向***支付机械设备款924800元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；4.判令嘉州置业公司向***支付拖欠的工人工资420000及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；5.本案诉讼费用由嘉州置业公司负担。诉讼过程中，***变更第2项诉讼请求为：判令嘉州置业公司向***支付已施工部分的工程款53053.94元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率计至实际清偿之日止）；变更第3项、第4项诉讼请求为：判令嘉州置业公司向***支付机械设备及人员窝工损失1121430.16元（窝工时间为2020年4月1日至2020年4月17日，2020年4月24日暂停施工之日至2020年7月8日被告起诉撤离桩机之日）；增加一项诉讼请求为：要求德泰公司对嘉州置业公司应付款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2017年，嘉州置业公司取得了韶关市曲江区经济开发区B6区的国有建设用地使用权。2019年，嘉州置业公司作为发包人，德泰公司作为承包人，就上述地块进行嘉州豪庭工程项目签订了建设工程施工合同，合同对工程概况、工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容作了约定。

2020年1月，***拟借用尚由公司的名义，承接嘉州豪庭项目的桩基工程（以下简称涉案桩基工程）。***的工作人员谢波与嘉州置业公司的工作人员刘跃龙就涉案桩基工程的施工事宜通过微信进行协商，并通过微信发送了电子版《长螺旋桩基施工合同》。合同的主要内容如下：甲方为德泰公司，乙方为尚由公司，一、工程概况：1.工程名称：韶关嘉州豪庭；2.工程地点：韶关市曲江区经济开发区B6区；3.装机类型：长螺旋灌注桩，成桩直径Φ500mm，桩数约1609根，桩长25米左右；4.工程：进场时间定于2020年2月1日。二、承包方式：本工程采用长螺旋钻孔灌注桩，承包方式为：清包工。按附件清单计价。水、电及相关材料费由甲方承担。乙方负责：桩孔成型及灌注，钢筋笼制作，施工原记录表编写及相关配套工作。三、甲方责任：1.负责施工的技术交底，负责施工质量要求等交底；2.负责组织施工图纸会审，技术交底，提交桩位图；3.负责施工混凝土、钢筋的组织。七、计量单位：Φ500mm长螺旋无钢筋笼全费用综合包干单价每米35元，有钢筋笼全费用综合包干单价每米42元，合同还对结算方式、付款方式、验收标准等作了约定。因为疫情原因，甲乙双方均无在合同上盖章签名，亦未按合同约定的时间进场施工。

2020年2月起，嘉州置业公司的项目负责人邓志雄通过微信与***的工作人员谢波、刘化周就施工等事宜进行沟通，催促施工人员、设备进场施工。2020年4月1日，***的施工人员及设备开始陆续进场。4月18日，嘉州置业公司、***开始试第一条桩，嘉州置业公司的项目负责人邓志雄当时在现场，试完第一条桩后，***的施工队继续施工，至22日共做了20条桩（其中第1条至19条灌了混凝土，第20条未灌混凝土，20条桩均未放置钢筋笼）。4月24日，因20条桩未放置钢筋笼，与设计图纸不相符，邓志雄遂通知***停止施工。德泰公司称其于4月27日采购了钢筋，邓志雄于4月28日通知***的施工人员先做二条钢筋笼看看，***的施工人员开始焊钢筋笼一直做到5月3日。因后续桩基施工需要放置钢筋笼，当事人因施工单价协商未果，***的施工人员从5月4日正式停止施工。5月4日，嘉州置业公司向***发出《关于未按图纸施工事故的工作联系函》，认为***未按设计图纸施工，现场打桩员未经过嘉州置业公司同意，坚持离场，决定与***解除合作关系。5月17日，***的工作人员与张献勤、李烁谈桩机撤场问题未果。5月19日，嘉州置业公司向***发出《关于撤走桩机的工作联系函》，称***擅自停工，拉走了一部分现场设备，且事故发生后无任何有效沟通和函件往来，已无任何继续合作迹象，要求***三天内将桩机设备撤离施工现场。5月22日，***向嘉州置业公司发出《回复及索赔函》，称针对嘉州置业公司出具的《关于未按图纸施工事故的工作联系函》《关于撤走桩机的工作联系函》《沟通函》共三份函件，认为***是按嘉州置业公司的要求和指令进行施工，未放置钢筋笼以及工期延误系嘉州置业公司原因造成，在已完工部分必须进行计算并赔偿***全部经济损失的前提下，***同意与嘉州置业公司解除合作。

2020年7月8日，嘉州置业公司向韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）提起诉讼[案号：（2020）粤0205民初1162号]，要求尚由公司撤走其在嘉州豪庭项目工地的全部桩机设备。该案审理过程中，***主张其系实际施工人，曲江法院依法追加德泰公司、***为该案第三人参加诉讼。曲江法院于2020年12月29日作出（2020）粤0205民初1162号民事判决，查明涉案桩基工程系***借用尚由公司的资质，与嘉州置业公司形成事实上的建设工程合同施工关系，遂判决***及其挂靠单位尚由公司共同将机械设备搬离工地现场。***不服提起上诉，韶关市中级人民法院作出（2021）粤02民终837号民事判决，维持原判决。

本案审理过程中，***申请对已施工的20条桩所涉工程造价、施工人员和机械设备的窝工损失进行鉴定，经摇珠选定广东至衡工程管理有限公司为鉴定机构。2021年3月10日，鉴定机构发函，要求明确：一、涉案桩基施工合同无效，已施工的20条桩是否按照施工同期的相关计价规范计算？二、机械设备、人员窝工损失的依据，是否有相关签字盖章。关于第一点，***认为合同所约定的单价是基于工程全部完成所约定，合同单价考虑了全部工程的利润，现工程只做了一小部分，如仍按合同约定的单价去计算工程造价，无法弥补其机械设备费，故要求按照施工同期的相关计价规范计算；嘉州置业公司和德泰公司要求按合同约定的单价计算。关于第二点，***、嘉州置业公司均确认没有相关签字盖章，但***坚持2020年4月1日至4月17日，2020年4月24日至7月8日为窝工天数，嘉州置业公司和德泰公司对***主张的窝工天数和损失不予认可。

2021年6月9日，广东至衡工程管理有限公司作出鉴定报告，鉴定结果：一、已施工的20条桩所涉工程造价：按合同约定的单价计算为13864元，按施工同期的相关计价规范计算为24834.05元；二、施工人员、机械设备的窝工损失，根据现有的鉴定资料，未能体现因当事人双方哪一方所造成施工人员、机械设备的窝工损失，本次鉴定是根据***的诉求计算，仅供参考，并列为争议事项。施工人员、机械设备的窝工损失：根据***的诉求，按合同约定的单价计算为1121430.16元，按施工同期的相关计价规范计算为1289323.13元。另一审法院委托鉴定机构计算施工人员、机械设备每天的窝工损失金额。鉴定机构根据一审法院的委托，于2021年5月20日作出《关于（2020）粤0205民初1551号司法鉴定的复函》，结论：按合同约定计算每天的施工人员、机械设备的窝工造价为2625.79元，按施工同期的相关计价规范计算每天的施工人员、机械设备的窝工造价为4370.06元。

一审法院另查明，因涉案工程，***、嘉州置业公司、德泰公司及监理公司建立了微信群。嘉州置业公司的法定代表人陈炳喜于2020年4月26日在群里称“邓工你懂不懂施工的，作为项目经理，要求设计院！说商场打的桩没有放钢筋，要求更改设计……那天刘总在工地也有告诉你，你肯定后才打桩”“我们总工说钢筋还没有买，怎么打了那么多桩，作为项目现场技术管理人员，你们明天早上开会！各个部门落实错误”；监理公司的工作人员于4月29日上传了一张相片，标明桩基施工工艺技术交底；李烁于4月30日发送一份“关于未按图纸施工事故的处理通知”，主要内容是：对项目总工邓志雄，作为项目工程负责人，未按施工图纸施工都没有履行其监督职责，放任了错误的工程施工工作，公司给予开除处理。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***要求确认***、嘉州置业公司之间存在事实承包合同关系并判令嘉州置业公司继续履行合同，理由是否成立；二、***已实际施工部分的工程造价认定及利息计算；三、是否存在窝工、应否计算窝工损失及利息；四、***要求德泰公司对嘉州置业公司应付款项承担连带责任，理由是否成立；五、鉴定费的负担。

关于焦点一，曲江法院作出的（2020）粤0205民初1162号民事判决书已生效，该案已查明《长螺旋桩基施工合同》系***借用尚由公司的资质，与嘉州置业公司形成事实上的建设工程合同关系，故***诉请确认与嘉州置业公司存在建设工程合同关系，该院予以支持。嘉州置业公司辩解与***不存在合同关系，***主体不适格，若存在应付工程款，***应向德泰公司主张，与事实不符，该院不予采纳。至于***要求继续履行《长螺旋桩基施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，***系无建设工程施工资质的个人，其借用尚由公司的资质，与嘉州置业公司形成的涉案桩基工程施工合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，由于涉案桩基工程施工合同自始无效,***要求继续履行无效合同，没有法律依据，该院不予支持。

关于焦点二，广东至衡工程管理有限公司作出鉴定意见书，已完工部分工程造价按合同约定的单价计算为13864元，按施工同期的相关计价规范计算为24834.05元，***、嘉州置业公司及德泰公司对上述鉴定金额均无异议，当事人争议的是采用何种标准计算工程造价，***主张按施工同期的相关计价规范计算，嘉州置业公司和德泰公司主张按合同约定的单价计算。《长螺旋桩基施工合同》约定涉案工程桩数约1609根，桩长25米左右，无钢筋笼全费用综合包干单价每米35元。合同约定的承包单价是针对工程整体作出，该单价包含了机械费和人工费，在***、嘉州置业公司因钢筋笼问题发生争议导致涉案合同无法继续履行时，***完成的工程量大约为涉案工程总量的1%。对于未完工工程中的已完工部分如何确定工程造价，应当以当事人符合法律规定的约定为依据，本案当事人在《长螺旋桩基施工合同》对此并无约定，目前法律并无明确规定具体的鉴定方式。综合考虑案件事实，若按合同约定的单价计算已完工部分的工程造价，对包工、包机械设备的***有失公平，故***要求按施工同期的相关计价规范计算已完工部分的工程款和施工人员、机械设备的窝工损失，该院予以支持，据此确认***已完工部分工程造价为24834.05元。关于利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定,***诉请从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率计付利息,该院予以支持。

关于焦点三，***主张窝工天数为2020年4月1日至4月17日、2020年4月24日至7月8日，要求嘉州置业公司支付该期间施工人员、机械设备的窝工损失。窝工损失指施工单位按合同约定或双方协定的条款进入现场后，因设计或建设单位责任造成窝工的费用。本案中，***无提供窝工签证单，嘉州置业公司对***的窝工天数和损失不予认可，结合本案事实，该院分析如下：1.2020年4月1日至4月17日，系***着手组织人员和机械设备进场，为履行合同做准备，***、嘉州置业公司对前期的准备工作时间是否属于窝工并未约定，***亦无提供证据证明其准备就绪后，因嘉州置业公司的原因导致无法开工，故***主张该期间存在窝工，证据不足，该院不予支持。2.嘉州置业公司于2020年4月24日发现没有放置钢筋笼要求***停止施工，钢筋于4月27日送到施工现场后，***为打桩开始制作钢筋笼直到5月3日，因后续施工单价未协商一致，***于5月4日停止施工。2020年4月24日至5月3日共10天，***在等待钢筋进场和制作钢筋笼，无法进行桩基施工，而工程款按桩基米数计算；《长螺旋桩基施工合同》约定嘉州置业公司负责施工混凝土、钢筋的组织，负责组织施工图纸会审、技术交底，在嘉州置业公司没有证据证明其履行了上述合同义务的情况下，***主张该期间存在窝工并要求嘉州置业公司支付窝工损失，该院予以支持。3.***的施工人员从2020年5月4日停止施工，嘉州置业公司于同日向***发函决定与***解除合作关系，之后***、嘉州置业公司就工程结算、桩机撤场、赔偿问题多次协商；嘉州置业公司于5月19日向***发出《关于撤走桩机的工作联系函》，***于5月22日向嘉州置业公司发出《回复及索赔函》，至此应确认***、嘉州置业公司已协商无果且无继续履行合同的可能。当事人在履行合同发生纠纷后，应本着诚实信用的原则协商处理，当事人之间达不成协议，发包方对于何时停工、是否撤场、如何结算应当有明确的意见，并应当给予承包方合理的赔偿；承包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大。2020年5月4日至5月22日共19天,***确有人员和机械设备在现场，但***没有提供证据证明该期间原有的施工人员和机械设备均在现场，且嘉州置业公司在2020年5月19日《关于撤走桩机的工作联系函》称***已拉走了一部分现场设备，综合考虑案件事实，该院酌定嘉州置业公司对该期间的窝工损失承担30%的赔偿责任。***诉请2020年5月22日之后的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，该院不予支持。鉴定机构根据***主张的窝工天数计算的窝工损失，该院不予采纳。关于窝工计价标准，***主张按施工同期的相关计价规范计算，如前所述，该院予以支持。鉴定机构按施工同期的相关计价规范计算每天的施工人员、机械设备窝工造价为4370.06元，该院予以采纳，故窝工损失为：4370.06元/天×10天+4370.06元/天×19天×30%＝68609.94元。***诉请窝工损失的利息，无法律依据，该院不予支持。

关于焦点四，如前所述涉案桩基工程系***借用尚由公司的资质，与嘉州置业公司形成事实上的建设工程合同关系，根据合同相对性原则，承担工程款支付义务的主体系嘉州置业公司，***要求德泰公司对涉案工程款承担连带责任，无法律依据，该院不予支持。

关于焦点五，鉴定机构根据***主张的工程款金额1344800元确定鉴定费为15448元，该院根据本案实际情况及***获得支持的工程款数额，确定***负担14375元，嘉州置业公司负担1073元。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2021年7月6日作出（2020）粤0205民初1551号民事判决：一、确认***与韶关市嘉州置业投资有限公司存在建设工程合同关系；二、限韶关市嘉州置业投资有限公司于判决生效后七日内支付工程款24834.05元给***，并计付利息（从2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届止）；三、限韶关市嘉州置业投资有限公司于判决生效后七日内支付窝工损失68609.94元给***；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15370元，***负担14147元，韶关市嘉州置业投资有限公司负担1223元。***预交受理费16903元，该院予以退回2756元；韶关市嘉州置业投资有限公司于判决生效后七日内向该院缴交受理费1223元。鉴定费15448元，***负担14375元，韶关市嘉州置业投资有限公司负担1073元，韶关市嘉州置业投资有限公司于判决生效后七日内将鉴定费1073元径行支付给***。

二审中，当事人未提交新的证据。对于一审法院查明认定的事实，本院予以确认。

本院另查明，在2020年11月18日一审第一次开庭时，审判人员询问各方当事人20条桩所涉的工程款是多少，嘉州置业公司提出按照19条桩的总长度乘以单价计算，***表示对计算方法无异议，但应按合同约定计算无钢筋笼为每米35元，计算20条桩的工程款，***计算得到工程款数额为15753.5元。嘉州置业公司、德泰公司均表示同意***已完工的桩基工程款按15753.5元计算。***亦在该次庭审中表示既然工程款数额已确定，不需要对工程量和工程质量进行鉴定。

本院还查明，在2021年5月6日一审第二次开庭时，审判人员询问当事人什么图纸会注明施工工艺要按钢筋笼制作。德泰公司回答称是上次庭审时提交的蓝图叫“S3基础平面图”。审判人员询问***有无收到“S3基础平面图”,***称没有。审判人员询问嘉州置业公司如何证明将“S3基础平面图”给了***，嘉州置业公司补充提交了其原项目负责人邓志雄与***的工作人员谢泼的微信聊天记录反映邓志雄发了一个文件名为“总图20180801”的文件给谢波，但德泰公司称总图并不是“S3基础平面图”，只是称***如果没有收到图纸就没办法完成合同报价。***则称合同报价是包括有钢筋笼的报价和无钢筋笼的报价供嘉州置业公司选择，如果嘉州置业公司、德泰公司提供的图纸确定全部下钢筋笼怎么会有无钢筋笼的报价。德泰公司称庭后七天内补充提交证据证明其有提供了图纸给***，且图纸有交代施工工艺是制作钢筋笼，但嘉州置业公司、德泰公司庭后均未提交补强证据证明。

本院认为,本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案争议的法律事实均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故本院在处理本案时，适用的是《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅围绕***、嘉州置业公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、***与嘉州置业公司是否存在建设工程合同关系；二、一审法院判决嘉州置业公司应向***支付已完工部分工程造价24834.05元及从***起诉之日起按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率计付利息是否得当；三、嘉州置业公司应否赔偿***窝工损失及赔偿数额；四、一审法院对于本案鉴定费的处理是否得当。

一、关于***与嘉州置业公司是否存在建设工程合同关系的问题。根据本案查明事实，（2020）粤0205民初1162号、（2021）粤02民终837号人民法院生效民事判决均已查明认定涉案《长螺旋桩基施工合同》系***借用尚有公司资质，与嘉州置业公司形成事实上的建设工程合同关系。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2019]19号第十条第六项：“下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；”的规定，***提起本案诉讼已无需再举证证明上述事实。对于嘉州置业公司在二审调查询问中提出其没有直接找***施工，而是德泰公司与尚有公司之间存在建设工程施工合同关系的意见，本院不予采纳。一审法院确认***与嘉州置业公司之间存在建设工程合同关系并无不当，本院予以维持。

二、关于一审法院判决嘉州置业公司应向***支付已完工部分工程造价24834.05元及从***起诉之日起按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率计付利息是否得当的问题。本案中，嘉州置业公司将涉案桩基工程发包给无建设工程施工资质的***进行施工，双方之间形成的涉案桩基工程施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于***就涉案桩基工程已经实施的施工行为无法返还，在嘉州置业公司于2020年11月18日一审第一次开庭时表示同意按照***按照合同约定的无钢筋笼单价计算得出的15753.5元金额对***已完工工程进行折价补偿的情况下，一审法院应尊重当事人的意思自治并进行确认。且即使按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***已完工工程款也理应按照合同约定单价计付。因此，***无正当理由推翻自认要求按照施工同期的相关计价规范计算已完工部分工程款，一审法院予以支持并判决嘉州置业公司应向***支付已完工部分工程造价24834.05元存在不当，本院予以纠正并确认嘉州置业公司应按照双方在2020年11月18日一审第一次开庭时一致确认的15753.5元向***支付已完工部分工程款。至于利息问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定,一审法院支持***诉请从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率计付欠付工程价款利息的主张并无不当，本院予以维持。

三、关于嘉州置业公司应否赔偿***窝工损失及赔偿数额的问题。本案中，嘉州置业公司主张本案完全是由于***没有认真查看设计图纸导致错误施工造成。嘉州置业公司主张其在***施工前已向***发送了涉案工程的设计图纸、桩点图纸给***。***否认收到涉案工程的设计图纸，只收到了嘉州置业公司原项目负责人邓志雄发送的总图及桩位定点图，并提交了***的工作人员谢波、刘化周与嘉州置业公司原项目负责人邓志雄的微信聊天记录予以佐证。对此，本院认为，从2021年5月6日一审第二次开庭庭审记录来看，嘉州置业公司、德泰公司主要是称“S3基础平面图”中有反映涉案桩基工程的施工工艺要按钢筋笼制作，但嘉州置业公司、德泰公司均未能提供证据证明其有提供“S3基础平面图”给***，也未能提供证据证明嘉州置业公司原项目负责人邓志雄发送给***的图纸中有明确涉案桩基工程的施工工艺要按钢筋笼制作。结合涉案《长螺旋桩基施工合同》中有无钢筋笼报价的情况来考虑，***抗辩称嘉州置业公司提交给其的图纸并未明确涉案桩基工程均按照有钢筋笼的工艺施工具有较高的可信度，本院予以采信。在本案已查明***在2020年4月18日按照无钢筋笼工艺制作试第一条桩，嘉州置业公司的原项目负责人邓志雄在现场未提出异议，并允许***按照同样的工艺继续施工至4月22日完成20条未放置钢筋笼桩的事实的情况下，对于嘉州置业公司认为本案完全是由于***没有认真查看设计图纸导致错误施工造成，其不应赔偿***窝工损失的主张，本院不予支持。

至于嘉州置业公司应赔付***窝工损失数额的认定问题，***主张其窝工时间是2020年4月1日至4月17日，2020年4月24日至2020年7月8日，且应按照施工同期的相关计价规范计算窝工损失。对此，本院分析论述如下：

（一）2020年4月1日至4月17日期间，系***组织人员和机械设备进场为履行合同做准备的期间。***并未提供充分证据证明其在该时间段已准备就绪，系因嘉州置业公司原因导致其无法开工而造成其窝工损失，应由***对其主张承担举证不能的不利后果，一审法院未支持***主张2020年4月1日至4月17日期间的窝工损失并无不当，本院予以维持。

（二）2020年4月24日至2020年5月3日期间，系嘉州置业公司发现前期桩未放置钢筋笼存在问题而要求***停止施工期间。如前所述，嘉州置业公司提出未放置钢筋笼的过错是由于***未认真查看设计图纸导致错误施工的主张不能成立，而从本案现已查明的事实来看，***主张系嘉州置业公司原项目负责人错误指令造成前期桩未放置钢筋笼的可信度较高。因此，***于2020年4月24日至2020年5月3日期间停工系由于嘉州置业公司的过错造成，相应的窝工损失，理应由嘉州置业公司进行赔偿。虽然嘉州置业公司提出2020年4月27日德泰公司已采购了钢筋入场，2020年4月27日至2020年5月3日期间系***为打桩制作钢筋笼的期间，不应认定为窝工，但嘉州置业公司并未能提供证据反映其有向***支付该期间相应的人工工资及打桩设备闲置价款。在此情况下，一审法院支持***主张2020年4月24日至2020年5月3日期间（共计10天）的窝工损失并无明显不当，本院予以维持。

（三）2020年5月4日至2020年7月8日期间，系嘉州置业公司与***就解除合作、工程结算、桩机撤场、赔偿等问题进行协商的期间。在此期间，***并未开展任何施工活动，***主张赔付的窝工损失，实际就是停工损失。关于该时间段停工的原因，嘉州置业公司主张系***先单方违反合同约定，想提高工程价款擅自停止施工，撤离设备、人员所致，而***则主张系嘉州置业公司违反合同约定，突然通知解除合同，想换另外的施工队进场施工所致。从本案查明的事实来看，2020年4月27日至2020年5月3日期间***仍在为打桩制作钢筋笼，而5月4日，嘉州置业公司向***发出《关于未按图纸施工事故的工作联系函》称系因为***未按设计图纸施工，现场打桩员未经过嘉州置业公司同意，坚持离场，决定与***解除合作关系，并未提及***提出提高工程价款的情况。结合前述已论证嘉州置业公司认为***存在没有认真查看设计图纸导致错误施工的主张不能成立的情况来考虑，嘉州置业公司于2020年5月4日向***发出《关于未按图纸施工事故的工作联系函》要求与***解除合作关系的理据并不充分，嘉州置业公司认为系***先单方违反合同约定，想提高工程价款擅自停止施工，撤离设备、人员所致停工的主张，本院不予支持。嘉州置业公司无正当理由要求与***解除合作导致***停止施工，由此给***造成的停工损失，***要求嘉州置业公司进行赔偿并无不当。考虑到***于2020年5月22日以其挂靠公司尚有公司名义向嘉州置业公司发出的《回复及索赔函》已明确同意与嘉州置业公司解除合作，可视为嘉州置业公司与***于2020年5月22日就解除合作达成一致意见，***应在合理期限内撤场防止损失扩大。根据本案工程所需设备、人员的实际情况，本院酌定***撤场的合理期限为7天，故本院认为从2020年5月4日嘉州置业公司无正当理由向***发出《关于未按图纸施工事故的工作联系函》导致涉案工程停工，至***于2020年5月22日就解除合作与嘉州置业公司达成一致意见后的7天合理撤场期间内即至2020年5月29日期间（共计26天）的停工损失，应由嘉州置业公司赔偿给***。一审法院以嘉州置业公司在2020年5月19日的联系函中称***已拉走了一部分现场设备为由，酌定嘉州置业公司应对***的损失承担30%的赔偿责任，理据并不充分，本院予以纠正。至于***主张2020年5月29日之后的损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，本院不予支持。

（四）关于窝工损失的计付标准。如前所述，在涉案***自愿按照《长螺旋桩基施工合同》约定单价计算涉案已完工工程款的情况下，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定内容考虑，本院认为涉案窝工损失的计付标准也应为鉴定机构回复确认的按照《长螺旋桩基施工合同》合同约定计算每天的施工人员、机械设备的窝工造价标准，即为2625.79元/天。一审法院按照施工同期的相关计价规范计算本案窝工损失存在不当，本院予以纠正。

综上，嘉州置业公司应赔付***窝工损失数额为：2625.79元/天×10天+2625.79元/天×26天＝94528.44元。

四、关于一审法院对于本案鉴定费的处理是否得当的问题。***为佐证其主张，向一审法院申请鉴定，鉴定机构根据***主张的工程款金额1344800元确定鉴定费为15448元，一审法院确认应根据本案实际情况及***实际获得支持的工程款数额来确定嘉州置业公司、***对于鉴定费用的负担问题并无不当。嘉州置业公司认为应当由***自行承担鉴定费用的主张，本院不予支持。根据本院改判金额，本院确定本案鉴定费用15448元，由***负担14363元，嘉州置业公司负担1085元。由于***已向鉴定机构全额交纳本案鉴定费用，嘉州置业公司应将鉴定费1085元径行支付给***。

综上所述，嘉州置业公司、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1551号民事判决第一项；

二、撤销韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1551号民事判决第四项；

三、变更韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1551号民事判决第二项为：韶关市嘉州置业投资有限公司应于本判决生效后七日内支付工程款15753.5元给***，并计付利息（从2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）；

四、变更韶关市曲江区人民法院（2020）粤0205民初1551号民事判决第三项为：韶关市嘉州置业投资有限公司应于本判决生效后七日内支付窝工损失94528.44元及鉴定费用1085元给***；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15370元，***负担13927元，韶关市嘉州置业投资有限公司负担1443元。韶关市嘉州置业投资有限公司应向一审法院交纳案件受理费1443元。***已向一审法院预交案件受理费16903元，多预交的2976元，由一审法院负责清退。

二审案件受理费17029元，由***负担13495元，韶关市嘉州置业投资有限公司负担3534元。韶关市嘉州置业投资有限公司已向本院交纳案件受理费2136元，还应向本院预交案件受理费1398元。***已向本院预交二审案件受理费14893元，多预交的1398元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓小华

审 判 员　梁晓芳

审 判 员　毛文芳

二〇二一年十二月七日

法官助理　杨　瑜

书 记 员　李　娟