安徽朋创建设工程有限责任公司、安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终5294号

上诉人（原审被告）：安徽朋创建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区合作化路东与乌江路北交口东北角安粮城市广场B区商业1811，统一社会信用代码91340100677562777R。

法定代表人：张文学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘辉，上海锦天成（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周忠明，上海锦天成（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司，住所地安徽省马鞍山市含山县陶厂镇北工业园区，统一社会信用代码91340522571754711W。

法定代表人：杨校保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙鸿羽，安徽蒋平华律师事务所律师。

上诉人安徽朋创建设工程有限责任公司（以下简称朋创建工公司）因与被上诉人安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司（以下简称谊和混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

朋创建工公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判驳回谊和混凝土公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由谊和混凝土公司承担。事实和理由：1．混凝土结算单中载明的混凝土总方量、型号与朋创建工公司承接的项目投标总价表中所需的材料方量、型号明显不符。案涉项目系政府发包工程，投标总价表中的主要材料价格表反映，合肥职业技术学院建筑实训工厂施工项目共需混凝土总量1168.24m3（C30是按照图纸算出的量，其他的标书工程量扣除损耗5%，即为标书量的95%），但谊和混凝土公司提供的结算单中混凝土总量已经达到1687m3，远远超过了案涉项目标书的总量。除此之外，主材料价格表中所需的混凝土型号并不包含C30（37米P6），但是2019年5月16日、5月22日的混凝土结算单却出现了241、37方量的C30-P6（P6是指混凝土抗渗等级）。结合张文学与江伟的通话录音，可以证明C30（37米P6）214m3、37m3都是浙江省太学科技有限公司承建项目（合肥职业技术学院建筑实训工厂实体教学模型采购）使用的，使用量至少为400m3；2．混凝土结算单上的泵送、非泵送单价未按《巢湖市预拌混凝土购销合同》（以下简称购销合同）约定的价格进行优惠或减少，且加盖的项目部印章并非朋创建工公司核准刻制的，江伟更无权代表朋创建工公司进行案涉混凝土的结算。结算单不能作为认定本案混凝土款金额的依据。按照购销合同的约定，结算员为汪青，江伟只是签收人员，其无权结算且结算价格与合同约定不符；3．江伟既是朋创建工公司承接的合肥职业技术学院建筑实训工厂项目的实际施工人也是案外人浙江省太学科技有限公司承接的合肥职业技术学院实体教学模型采购项目的实际施工人。两项目同时施工，混凝土供应均来自谊和混凝土公司。一审法院未加以区分，将两项目的全部混凝土款全部判由朋创建工公司承担明显不公；4．朋创建工公司没有违约情形，谊和混凝土公司也没有实际损失，一审法院酌定80000元违约金明显过高。

谊和混凝土公司辩称，1．谊和混凝土公司严格按照购销合同的约定向朋创建工公司供应混凝土并完成结算，砼货款和支付时间均已明确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。购销合同第二条：“实际买卖数量按照甲方实际运送到乙方指定施工工地车次立方量结算”；第四条：“如乙方未按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以乙方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证”“乙方按每500方结算一次支付甲方货款，余款在商砼供应结束后一个月内付清全部砼货款”。本案中，谊和混凝土公司根据购销合同约定履行供货义务，乙方签收人员江伟签字认可结算单内容并加盖朋创建工公司项目部印章。根据购销合同约定，谊和混凝土公司所提交的结算单可以作为结算凭证，结算单所确定的金额应视为双方认可的砼货款。同时，根据一审判决的认定和结算单所显示的最后供货日期，谊和混凝土公司最后一次供货的时间是2019年10月30日。按照购销合同的约定，朋创建工公司应当在2019年11月30日前向谊和混凝土公司付清全部砼货款，但其至今未足额履行付款义务，存在迟延付款的违约行为。2．江伟作为购销合同确定的朋创建工公司签收人员，其在结算单上签字的行为应视为朋创建工公司对于结算金额的认可。朋创建工公司分三次向谊和混凝土公司账户转款的行为更是印证了这一事实。购销合同第二条第五款：“江伟是朋创建工公司指定的签收人员，若有变动，需书面通知甲方”，第四条：“如乙方未按照合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则以乙方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证”。谊和混凝土公司认为，购销合同由双方加盖公章并经巢湖市质量监督站备案，对于该合同中由朋创建工公司指定，且明确约定其签收的送货单可作为结算凭证的签收人员江伟，其在结算单上签字并加盖项目部印章的行为当然应该视作朋创建工公司对于结算单中确定砼货款的认可。更何况，朋创建工公司在7月至11月这样较长的时间跨度内分三笔向谊和混凝土公司对公转款，更是印证了朋创建工公司认可该结算金额的事实。朋创建工公司在一审程序中提交的其与江伟签订的《工程内部合作协议书》，该协议书中的合同总价与朋创建工公司和案涉工程发包人签订的合同总价相同。故，即使不认定江伟是朋创建工公司的项目负责人，那么江伟与朋创建工公司之间至少是整体转包的违法施工合同关系，江伟在购销合同中代表朋创建工公司签收混凝土和签订合同也具有合理性，其在结算单上签字的行为应视为朋创建工公司对于结算金额的认可。3．实际供应量与清单量不一致是正常现象，且谊和混凝土公司无需对于案涉工程实际所需混凝土方量和型号进行核实，供应混凝土的使用情况也与谊和混凝土公司无关。朋创建工公司在一审庭审以及上诉状中均认为结算单中载明的混凝土方量与《投标总价表》中所需的材料方量、型号不符，从而得出谊和混凝土公司所供混凝土部分用于另一项目的结论。谊和混凝土公司认为，朋创建工公司的上述观点缺乏证据佐证，且存在严重的逻辑错误。朋创建工公司在一审庭审中只提供了工程量清单却未提供案涉工程的图纸，在建筑实务中，清单漏项、设计变更、渗漏涨膜等均是导致实际供应量与清单量不一致的原因，属于正常现象，故谊和混凝土公司实际供应的混凝土超过清单量也是情理之中的事情。因此，结算单与《投标总价表》中所需的材料方量、型号不符并不能证明谊和混凝土公司所供混凝土部分用于另一项目。另外，谊和混凝土公司作为购销合同中的供货人，特别是在合同明确约定“实际买卖数量按照甲方实际运送到乙方指定施工工地车次立方量结算”的情况下，谊和混凝土公司只需按照朋创建工公司要求供应对应方量和型号的混凝土即已履行完毕合同义务，至于供应的混凝土是否多于实际需求以及如何使用是其内部的问题，谊和混凝土公司既无义务也无资格对于案涉工程实际所需混凝土方量和型号进行核实。朋创建工公司以谊和混凝土公司供应方量和型号与《投标总价表》不符为由，想要否定谊和混凝土公司结算单中已确定的砼货款，实际是想增加谊和混凝土公司的义务并完成朋创建工公司对其自身责任的推卸。4．朋创建工公司的违约行为致使谊和混凝土公司产生了巨大损失，一审酌定违约金数额较为客观。购销合同第七条第二款：“任何一方违反本合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此产生的诉讼费用、律师代理费用以及权力人实现权利的费用由违约方承担”。该条款明确约定，只要存在违约行为，就应当向对方赔偿违约金十万元。如上述：“谊和混凝土公司最后一次供货的时间是2019年10月30日。按照购销合同的约定，朋创建工公司应当在2019年11月30日前向谊和混凝土公司付清全部砼货款”，但其却至今未支付剩余砼货款，其违约行为已严重影响了谊和混凝土公司的生产经营活动。疫情期间，谊和混凝土公司自身乃至所处行业均陷入历史寒冬，朋创建工公司在此期间仍迟延履行付款义务的违约行为更是让谊和混凝土公司雪上加霜。一审判决已对违约金数额进行了适当调减，酌定金额虽仍不能完全弥补谊和混凝土公司的损失，但已能够接受。朋创建工公司在上诉状中仍然认为一审判决酌定的违约金过高，谊和混凝土公司对此不予认可。

谊和混凝土公司向一审法院起诉请求：1．请求判令朋创建工公司立即给付货款354927.5元、违约金10万元、律师代理费29000元、保全担保费用500元；2．判令朋创建工公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2019年4月15日，谊和混凝土公司（甲方）与朋创建工公司（乙方）签订《巢湖市预拌混凝土购销合同》一份，合同约定由谊和混凝土公司向朋创建工公司承建的合肥职业技术学院建筑实训工厂施工项目提供商品混凝土。合同履行期间自2019年4月15日起至2019年10月15日止。

双方在合同第二条商品混凝土的具体规格、数量及价格约定：乙方按照下列单价向甲方购买商品砼，泵送砼按巢湖市当月建设工程含进项税价格优惠15每立方，非泵砼按同强度当月含进项税的单价先减少20元每立方。每次40立方以下泵送混凝土另收泵车燃油费500元，一次单送含5立方以下或二次补方收罐车燃油费100元。上述中混凝土数量为预计数量，实际买卖数量按照甲方实际运送到乙方指定施工工地车次立方量结算。具体操作方式为：甲方对运送至乙方工地的每辆送货车开具送料单，表明该车混凝土强度等级、数量，进入乙方工地由乙方现场收料人员验收后签字。乙方签收人员为“江伟、叶张良”，结算员为“汪青”，若有变动，需书面通知甲方。

另双方在合同第四条货款支付方式中约定：对于本合同约定的混凝土实际销售量以及货款每月结算一次，次月10日前办理对账结算，未在结算单上签字或盖章，则以乙方签收人员签收的供方送货单（发货单）作为结算凭证，同时甲方有权停止供货。乙方按每500方结算一次支付甲方货款，余款在商砼供应结束后一个月内付清全部砼货款。

另双方在本合同第七条违约责任第2款约定任何一方违反本合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用以及权利人实现权利的费用均由违约方承担。

合同签订后，谊和混凝土公司按约向朋创建工公司承建的合肥职业技术学院建筑实训工厂施工项目供货价值达951098.15元，朋创建工公司累计付款600000元，下欠货款351098.15元。后朋创建工公司未按约定履行给付货款的义务，谊和混凝土公司为主张权利提起诉讼，并委托安徽蒋平华律师事务所律师作为其诉讼代理人参加诉讼，为此支付律师代理费29000元。另谊和混凝土公司于2020年3月10日申请诉前财产保全，请求对朋创建工公司的财产进行保全，中国大地财产保险股份有限公司巢湖中心支公司提供保函为谊和混凝土公司的财产保全提供担保，谊和混凝土公司为此支付保全担保费500元。

一审法院认为，谊和混凝土公司与朋创建工公司之间的买卖合同依法成立，双方当事人应依据合同约定主张权利履行义务。

关于货款金额，通过谊和混凝土公司提交的《巢湖市预拌混凝土购销合同》，可见“江伟”系朋创建工公司的工作人员，应对谊和混凝土公司提交的有“江伟”签字并加盖朋创建工公司项目部章的结算单予以认定，故据票核算货款金额为951098.15元，扣除朋创建工公司已支付的货款600000元，尚欠货款金额为351098.15元。另谊和混凝土公司提交的货款金额为“3829.35元”的结算单及其对应的发货单，由于结算单上无朋创建工公司的盖章确认，且谊和混凝土公司也无证据证明发货单上收货员“陈明长”具体的身份，故对该份结算单，不予认定。朋创建工公司辩称谊和混凝土公司诉请的货款中含有其向案外人浙江太学科技有限公司供应的混凝土，并提交“江伟”与朋创建工公司法定代表人的通话录音予以证明，该录音系朋创建工公司的单方陈述，未提交其他证据予以佐证，谊和混凝土公司对该份证据也不予认可，故对该份证据不予采信。对朋创建工公司关于谊和混凝土公司诉请的货款中含有其向案外人浙江太学科技有限公司供应的混凝土的主张不予采纳。另朋创建工公司对谊和混凝土公司提交的结算单真实性有异议，认为谊和混凝土公司未按合同约定与朋创建工公司指定人员“汪青”进行结算，对结算单上的印章的真实性不予认可，且谊和混凝土公司提交的结算单中的混凝土规格和朋创建工公司实际施工中所需的规格不符，结算价格也与合同约定的结算价不符，另燃油费的计算亦与合同约定不符，但朋创建工公司未提交证据证据予以证明，且朋创建工公司已按结算单向谊和混凝土公司支付货款600000元，并由朋创建工公司的工作人员“江伟”在部分结算单上注明收到谊和混凝土公司出具的发票，故一审法院对朋创建工公司的上述辩称意见不予采纳。

关于违约金，朋创建工公司未按合同约定及时给付货款构成违约，应承担违约责任，现谊和混凝土公司主张违约金100000元，朋创建工公司辩称违约金计算标准偏高，要求予以适当调减，一审法院结合朋创建工公司的违约程度、差欠货款金额及谊和混凝土公司的实际损失情况，综合酌定违约金80000元。另谊和混凝土公司主张律师代理费29000元，保全担保费500元，并向提交了委托代理合同、律师代理费发票、诉讼财产保全保函、保全担保费发票予以佐证，依法应予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、朋创建工公司于判决生效后十日内给付谊和混凝土公司货款351098.15元、违约金80000元、律师代理费29000元、保全担保费500元；二、驳回谊和混凝土公司其他诉讼请求。案件受理费8590元，减半收取4295元，保全费3020元，合计7315元，由朋创建工公司负担。

二审期间，朋创建工公司提交如下证据：证据一、模型基础施工承包协议。证明目的：江伟既是朋创建工公司承接的“合肥职业技术学院建筑实训工厂”项目的实际施工人，也是案外人浙江省太学科技有限公司承接的“合肥职业技术学院实体教学模型采购项目”的实际施工人身份的事实；两个项目同时施工，混凝土供应方也均是来自朋创建工公司，一审法院在没有区分的情况下，将两项目的混凝土款全部判决给朋创建工公司承担明显不公。证据二、工程价款审核结果表。证明目的：2020年6月22日，朋创建工公司与发包单位巢湖市重点工程建设管理中心对合肥职业技术学院建筑实训工厂项目工程审定造价为4223299.5元；如果按照一审法院判决的朋创建工公司所需支付的混凝土总额951098.15元，仅混凝土款就占案涉项目总造价的四分之一，不包括其他的人工、材料费用，明显不符合建筑施工的常理。朋创建工公司有理由相信一审判决的混凝土款金额是江伟施工的两个项目混凝土款的总额。

谊和混凝土公司对上述证据质证认为：1．证据一的模型基础施工承包协议系浙江太学科技集团有限公司和黄山经济开发区华伟建筑施工队达成的协议，该协议与朋创建工公司无关。谊和混凝土公司对于该证据的三性不予质证，对于其证明目的不予认可。同时，该施工承包协议中并没有体现所涉工程的混凝土供应方是谊和混凝土公司。2．对证据二的真实性无异议，对其关联性和证明目的不予认可。该审核结果表是朋创建工公司与巢湖市建管中心对于案涉工程整体的审定造价，与本案所涉谊和混凝土公司供应的混凝土款不存在关联。

本院对上述证据审查后认为，证据一与本案审理无关，本院均不予确认。双方对证据二的真实性均无异议，与案涉货款总额合理性的认定存在一定关联，可以作为本案证据使用。

对一审法院查明的事实，本院予以认定。

本院认为，谊和混凝土公司与朋创建工公司通过签订案涉购销合同，达成合法有效的混凝土买卖合同关系。合同签订后，谊和混凝土公司按约完成供货，朋创建工公司亦应当按约付款。

关于货款总额的认定。1．江伟是案涉购销合同明确约定的货物签收人员，且亦是朋创建工公司的签约代表人。虽合同约定的结算人员汪青未在案涉结算单上签字，但合同第4.1条明确约定如乙方未按合同约定办理结算，未在结算单上签字或盖章，则乙方签收人员签收的送货单（发货单）可以作为结算凭证，也即江伟签字确认的供货情况可以作为结算依据。且江伟作为朋创建工公司的签约代表人在结算单上签字并加盖了项目部印章，谊和混凝土公司也有理由相信江伟有权代表朋创建工公司结算。且朋创建工公司亦实际按照结算情况支付了部分货款。由此，江伟签字确认并加盖项目部印章的结算单可以作为认定案涉货款总额的依据。2．朋创建工公司所称的《投标总价表》并非案涉合同附件，货物数量、型号是否为案涉项目所需，是否实际用于案涉项目，均非出卖人的审查义务。案涉结算单均加盖朋创建工公司项目部印章，江伟以朋创建工公司名义确认供货数量、价款的意思表示明确，即使按朋创建工公司陈述，结算单载明的部分混凝土并非用于案涉项目而是江伟负责的其他项目，但江伟收货后将货物用于何处，系朋创建工公司的项目管理问题，后果不应由出卖人谊和混凝土公司承担。且除江伟本人陈述外，朋创建工公司并未举证证明谊和混凝土公司与浙江省太学科技有限公司亦或江伟本人就合肥职业技术学院的其他项目还存在混凝土买卖合同关系，应承担举证不能的法律后果。3．朋创建工公司主张结算单载明的部分货物价格不符合合同约定的定价标准，应予以调整，但结算单系合同双方的最终对账，如与合同载明的数量、价格有所差异，也应视为双方合意对合同部分内容进行的变更，对合同双方均具有约束力。由此，一审法院根据江伟签字并加盖朋创建工公司项目部公章的结算单确认案涉总货款并无不当。如朋创建工公司有证据证明他人使用了案涉结算单所载明的混凝土，其可另行向他人主张权利。

关于违约金。案涉合同第四条约定，余款在商砼供应结束后壹个月内付清。现有证据反映的最后一次供货日期为2019年10月30日，故朋创建工公司应在2019年11月29日前将合同尾款支付完毕，朋创建工公司未能支付构成违约，应承担违约责任。但结合谊和混凝土公司主张的其在2020年1月5日仍有供货的陈述，以及朋创建工公司的欠付款数额、逾期付款时间、谊和混凝土公司的实际损失以及本案起诉前，各企业受疫情影响的客观情况，本院认定谊和混凝土公司主张的100000元违约金过高，应予以调减。一审法院虽已调减为80000元，但即便从一审判决作出之日折算，该标准也已远超年利率24%，显然与本案中朋创建工公司的违约程度不相匹配，再结合双方合同关于“按银行贷款利息的两倍计算逾期付款违约金”的约定，本院酌定由朋创建工公司以欠付货款为基数自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍向谊和混凝土公司支付违约金。

综上，一审判决认定事实清楚，但关于违约金部分的认定并不适当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2020）皖0181民初901号民事判决；

二、安徽朋创建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司货款351098.15元及逾期付款违约金（以欠付货款为基数自2019年11月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算至款清日止）；

三、安徽朋创建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司律师代理费29000元、保全担保费500元；

四、驳回安徽省含山县谊和商品混凝土有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8590元，本院减半收取4295元，保全费3020元，合计7315元，由安徽朋创建设工程有限责任公司负担；二审案件受理费8320元，由安徽朋创建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　朱斌斌

二〇二〇年八月三日

法官助理张明武

书记员刁春晖

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。