某某、江苏天勤建设科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终4727号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年8月23日出生，汉族，住沭阳县。

委托诉讼代理人：孙树成，江苏怀容律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏天勤建设科技有限公司，住所地徐州市泰山路东坡休闲广场组团**-1-201。

法定代表人：王雪兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：倪永保，江苏普悦（盱眙）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏天勤建设科技有限公司（以下简称天勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院依据鉴定报告计算的下浮率认定上诉人应得工程款没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间关于下浮率没有约定，根据建筑模型计算27.88%下浮率显失公平，被上诉人在鉴定过程中提供的图纸并非上诉人报价的图纸。2.本案合同仅仅是工程施工意向，且因上诉人无施工资质而无效，后工程因无施工许可证被迫中断，被上诉人应当按照上诉人实际完成的工程量以定额组价计算工程价款，同时按照银行同期贷款利率4倍支付逾期付款利息。2.天勤公司主张替上诉人代付或者委托支付的工人工资没有依据，上诉人离场时工人工资已经全部支付完毕，如果施工班组认为上诉人尚欠其工资，应由施工班组向上诉人主张相关权利。上诉人离场时开发单位继续组织上诉人提供的大部分班组进行施工，即使被上诉人支付了款项，也不能推定该款项应由上诉人承担。3.被上诉人主张的水费不存在，用水是上诉人从深水井中抽取使用，电费即使实际产生，应从上诉人施工的工程量定额组价中扣除，而不应从定额下浮后再行扣除。检测费是在上诉人撤场以后产生的费用，不应由上诉人承担。4.上诉人主张的工程造价中，不存在外购土方项目款，外购土方费用支出票据系开发单位正泰公司支付的土方款，证明该款是开发单位和他人存在土方买卖关系。

天勤公司辩称，一审判决查明及认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，理由如下：1.双方当事人所签合同为无效合同，但对于工程造价的计算约定应作为结算及鉴定依据，鉴定单位按照双方约定计算出的工程价款结论符合事实及法律规定，上诉人所称双方合同为意向性合同无任何依据。2.鉴定单位按照图纸所计算出的总造价与上诉人实际施工部分的工程造价作对比，最终确定的工程价款是以合同及工程量清单为依据，上诉人所称图纸不符无任何依据。3.上诉人因无力施工后续工程，中途单方退场，对工程放任不管而导致停工。4.一审法院已经查明上诉人未付清相关班组工资、租赁费用等就退场，发包人为解决农民工工资而代付款项合理合法，截至目前上诉人还有未付清的相关款项。5.上诉人在施工过程中未支付任何水电费，检测费是上诉人施工内容中应由其承担的费用，其未提供已付款证据，一审法院予以扣减并无不当。土方回填工程款已计入工程总价，上诉人一审中先陈述土方回填不在其工程范围，后其又主张属于工程范围，现对此又提出异议违反诚信诉讼原则。

***一审起诉请求：1.判决天勤公司支付***工程款4520000元、延期支付工程款利息1000000元；2.判令天勤公司赔偿延期施工损失500000元；3.天勤公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：***系无施工资质的个人，天勤公司系案涉盱眙金色家园房地产项目工程的承包方，案外人盱眙县正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）系盱眙金色家园房地产项目的建设单位。

2017年，***（承包方、乙方）与天勤公司（发包方、甲方）签订《工程施工合同》，天勤公司将其承包的盱眙县管镇金色家园小区交由***施工。合同约定工程名称：金色家园；工程地点：盱眙县管镇；承建形式：包工包料；工期：8个月；质量要求：合格；合同价款：砖混结构950元/㎡、框架1300元/㎡；工程验收：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，办理验收、交接等手续；工程验收合格后付工程总额的97%，留3%的保修金半年后支付。合同附加条款约定：工程款支付：基础完成，砖混付工程总价的10%，框架付工程总价的15%。以后每层完成分别砖混付工程总价的10%，框架付工程总价的15%。主要材料价格：以商品混凝土320元/立方米，钢材3400/T，黄砂60元/T，325#水泥310元/T，20孔红砖0.48元/块为基准，按实调整，每月核定一次。

上述合同签订后，***于2017年12月8日进场施工，后于2019年春节离场。

本案审理过程中，经确认：尺量定位放线时间为2017年12月8日，21#、2-2#、2-3#基槽验收时间为2017年12月22日、16#基槽验收时间为2018年1月18日，16#基础分部验收时间为2018年5月31日、21#基础分部验收时间为2018年5月3日、2-2#、2-3#基础分部验收时间为2018年4月10日，主体验收时间为2019年9月4日，16#、2-3#主体验收砼强度不够处理时间为2019年8月5日，16#、21#塔吊进场安装使用时间为2018年5月1日……主体质量出现问题天勤公司介入处理时间为2019年5月1日，主体验收完成正泰公司接手后期施工时间为2019年10月1日。

案件审理过程中，双方对案涉的盱眙金色家园2-2#、2-3#、16#、21#地基房屋框架施工及安装工程（涉案房屋建筑及其附属设施、配套线路管道设备的安装）的工程量及造价产生争议，后***向法院申请对上述内容进行鉴定，法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对案涉工程造价鉴定，该公司于2021年9月7日出具泽豪鉴【2021】009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.原告申请按双方签字确认的工程量，按定额组价计算不含税造价为10452737.84元；2.被告申请按双方签字确认的已完工程量，参照合同价砖混950元/平方米，框架1300元/平方米的计算不含税造价为7538089.86元；3.上述结果根据原、被告方提出的申请分别给出的意见，最终采取何种意见，由法院裁定。鉴定说明：1.签约合同价为11832394.50元，对应的按定额及图纸计算的不含税金额为16407461.32元，下浮率为27.88%，按双方签字完成工程量等资料计算不含税造价为10452737.84元，经下浮最终不含税金额为7538089.86元；2.鉴定总价金额为不含税金额（双方签订合同价为不含税金额）；3.按双方签字确认的工程量进行计算；4.根据签订合同时的计算下浮比例进行下浮。***为此支付鉴定费97000元，天勤公司支付鉴定费20000元。

***对上述鉴定结论无异议，主张应按照定额组价计算工程价款，理由为：双方签订的《工程施工合同》仅为意向性协议，最终双方没有按照该合同履行，故双方之间应视为没有合同约定，因而应按照定额组价确定造价。天勤公司则认为按照《工程施工合同》约定的单价计算工程价款，另主张：1.要求扣减水电费140000元，2.认为2019年3月22日施工项目清单与计价表中载明的工程量存在误差，要求按照图纸进行结算，对于2019年3月22日施工项目清单与计价表签字人“周奎”，天勤公司认可系其公司委托的人员。

关于鉴定意见中双方争议的部分内容，法院向江苏泽豪工程咨询管理有限公司发函咨询，该公司于2021年10月9日向法院回函，内容为：1.鉴定结论中包含2-2、2-3号楼二次结构工程的造价；2.水费金额为35189.85元，电费金额为89927.30元，水电费合计为125117.15元；3.在双方没有合同约定的情况下，检测费参照《江苏省建设工程费用定额》规定：（1）企业管理费中检验试验费是施工企业按规定进行建筑材料、构件等式样的制作、封样、送达和其他为保证工程进行的材料检验试验工作所发生的费用；（2）不包括新结构、新材料的试验费，对构件（如幕墙、预制桩、门窗）做破坏性试验所发生的试样费用和根据国家标准和施工验收规范要求对材料、构配件和建筑物工程质量检测检验发生的第三方检测费用，对此类检测发生的费用，由建设单位承担，在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费用由施工企业支付。

一审另查明，天勤公司主张已向***支付工程款6925501元，另委托发包单位正泰公司代为支付工资款、检测费用等合计444163.8元，合计7369664.80元。***认可收到的款项数额为6730000元（其中2019年6月14日600000元），其中不认可部分为：1.2019年2月28日95501元（该款项为支付农民工工资），2.2020年6月8日正泰公司支付给脚手架班组沈明峰40000元，3.2020年11月13日正泰公司支付给瓦工班组唐宜好50000元，4.2020年1月23日正泰公司支付给木工班组张鹤成60000元，5.2021年2月2日正泰公司支付给木工班组张鹤成80000元，6.2019年2月4日正泰公司支付给孙德树土方款100000元，7.2020年1月21日正泰公司支付给孙德树土方款30000元，8.2021年1月23日正泰公司支付给孙德树土方款80000元，9.2020年1月17日代垫检测费用43961.40元、19202.40元，10.2020年1月22日正泰公司支付给植筋班组邹乃顺6000元，11.2021年2月4日正泰公司支付给王继军塔吊租赁费15000元。天勤公司对争议的11项均提交了相关的付款凭证，另主张尚欠木工班组张鹤成二次结构工资20000元。***不认可的理由为：1.其向班组及工人支付无***签字，且款项已全部结清，不存在其他欠款；2.检测费及土方款应由天勤公司支付，不应由***支付。后法院要求***对与施工班组结算及款项支付的情况进行举证，***并未就该部分内容提供任何证据加以证明。

一审法院认为，一、合同效力。本案中，***系无施工资质的个人，天勤公司承接案涉工程，并将其中2-2#、2-3#、16#、21#工程分包给无施工资质的***施工违反了法律强制性规定，因而双方之间形成的建设工程分包合同关系应认定为无效。

二、价款。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，***所施工内容并未完全施工完成，但案涉工程后续经整改后交由建设单位接手并进行后续的工程施工，现***要求对其已完工部分进行结算，应予支持。

1、工程总价款。本案中，双方对案涉工程的造价产生争议，经***申请法院委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对案涉工程造价鉴定，该公司于2021年9月7日出具泽豪鉴【2021】009号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.***申请按双方签字确认的工程量，按定额组价计算不含税造价为10452737.84元；2.天勤公司申请按双方签字确认的已完工程量，参照合同价砖混950元/平方米，框架1300元/平方米的计算不含税造价为7538089.86元；3.上述结果根据双方提出的申请分别给出的意见，最终采取何种意见，由法院裁定。***主张按照定额组价计算工程款，天勤公司则要求按照《工程施工合同》约定的单价进行计价。对此法院认为，***与天勤公司签订《工程施工合同》，该合同对工程地点、工程内容、工期、价款、工程款的支付、主要材料价款的调整等均作了约定，在该《工程施工合同》签订后，***遂组织人员进场施工，双方之间并未就案涉工程订立其他合同，因而该《工程施工合同》关于计价方式的约定应当作为本案双方结算确定工程造价的参照，***关于该《工程施工合同》系意向性合同的主张不能成立，因而本案工程价款应当按照《工程施工合同》约定的计价方式确定。另关于天勤公司主张的“2019年3月22日施工项目清单与计价表中载明的工程量存在误差要求按照图纸进行结算”问题，对此法院认为，对于2019年3月22日施工项目清单与计价表签字人“周奎”，天勤公司认可系其公司委托的人员，该施工项目清单与计价表系在***离场时双方对***所施工完成工程量的确认，可以作为本案鉴定的依据。关于水电费问题，***并未举证证明施工过程中的水电费由其交纳，故施工过程中的水电费125117.15元应当在工程总造价款中予以扣减。结合泽豪鉴【2021】009号《工程造价鉴定意见书》，***施工部分的总价款为7412972.71元（7538089.86元-125117.15元）。

2.已付工程款。天勤公司主张其已向***支付工程款6925501元，另委托发包单位正泰公司向***支付工程款444163.8元，合计7369664.80元，***认可收到的款项数额为6730000元。对于争议部分法院作如下认定：首先，关于向具体施工班组付款部分，天勤公司已举证证明款项的实际支出，且***认可付款对象均是其雇佣的施工班组，***虽主张其已结清工资但未就该主张提供任何证据加以证明，故该部分款项应作为已付款进行扣减。其次，关于土方费210000元（100000元+30000元+80000元）及检测费63163.80元（43961.40元+19202.40元），双方签订的《工程施工合同》中并未对该部分价款的负担作出约定，***作为案涉工程的实际施工人，土方费用、检测费在没有明确由发包方或总包方承担的情况下，应当由***承担。综上，已付款及代垫款总额应认定为7349664.80元。

3.欠付工程款。应付7412972.71元，已付7349664.80元，欠付63307.91元（7412972.71元-7349664.80元）。

三、利息。***要求天勤公司支付逾期付款利息334516元（自2019年4月1日起以3716850元为基数按照年利率6%计算至实际付清之日止）。对此法院认为，1.利息计算的起止时间及基数。利息从应付工程价款之日计付。1.1.本案中，双方签订的《工程施工合同》无效，***与天勤公司于2019年3月22日签订工程量确认单并离场，相应的应付工程款利息应当自双方签订工程量确认单离场时计算，即自2019年3月22日时，应付至总工程款的97%即7190583.53元（7412972.71元×97%），已付6325501元，欠付865082.53元；1.2.2019年6月14日，支付600000元，欠付265082.53元；1.3.合同约定质保金半年后付清，即至2019年9月22日应付工程款7412972.71元，已付6925501元，欠付487471.71元；1.4.2020年1月17日代垫检测费用63163.80元，欠付424307.91元；1.5.2020年1月21日支付30000元，欠付394307.91元；1.6.2020年1月22日支付6000元，欠付388307.91元；1.7.2020年1月23日支付60000元，欠付328307.91元；1.8.2020年6月8日支付40000元，欠付288307.91元；1.9.2020年11月13日支付50000元，欠付238307.91元；1.10.2021年1月23日支付80000元，欠付158307.91元；1.11.2021年2月2日支付80000元，欠付78307.91元；1.12.2021年2月4日支付15000元，欠付63307.91元。2.计息标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉的施工合同未对逾期支付工程款的利息标准作出约定，但占用期间的利息损失天勤公司应当支付，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上，结合***的主张，天勤公司应向***支付工程款利息具体为：利息自2019年4月1日起算，均按照欠付工程款为基数，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。截至***起诉时即2021年4月1日欠付工程款利息为31470.84元；之后的利息以63307.91元为基数计算至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

四、鉴定费。***为鉴定支出鉴定费97000元，天勤公司为鉴定支出鉴定费20000元，合计117000元，考虑到***与天勤公司对工程款的确认均有义务，而***要求按照定额组价计算工程价款的理由不能成立，故上述鉴定费由***负担67000元，由天勤公司负担50000元。

五、其他。***在诉讼过程中自愿撤回要求天勤公司赔偿损失500000元的诉讼请求系当事人自愿处分权利，不违反法律强制性规定，法院依法予以照准。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天勤公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款63307.91元及利息（1.2021年4月1日前的利息为31470.84元；2.以63307.91元为基数，自2021年4月2日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53940元，减半收取计26970元，由天勤公司负担425元，由***负担26545元；鉴定费117000元（***已支付97000元，天勤公司已支付20000元），由***负担67000元，由天勤公司负担50000元。

二审期间，上诉人提交：金色家园2-1号、11、12、13号楼设计施工图纸，该图纸是开发单位项目负责人茆荣军于2017年7月16日提供给上诉人，证明在上诉人和被上诉人商谈所涉工程时，被上诉人要求上诉人按照本图纸进行报价，被上诉人在鉴定时提供的图纸不能作为鉴定依据。被上诉人天勤公司质证认为，该图纸明确注明“本图凡未盖院出图专用章对外无效”，图纸上手书“按此图报价施工”及签字人员并非我公司人员，被上诉人一审提交的图纸已经过双方质证、确认，上诉人所提供的图纸所涉工程为11、12、13号楼，与本案所涉2-2、2-3、16、21号工程无关联性，亦不具有合法性和真实性。本院经审查，上述图纸中均无设计单位、建设单位、施工单位盖章，亦非被上诉人天勤公司向上诉人***提供，且图纸所涉项目并非上诉人实际施工工程，故对其证明目的不予确认。

本院经审理确认一审查明的事实。

二审期间，被上诉人天勤公司向本院提交书面说明，同意涉案签证单不按照27.88%下浮，而按照签证单所载明的扣除24%管理费、税金的结算金额117231元向***支付，并同意在一审判决数额的基础上再支付工程款12398.62元。

本院认为，根据法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，上诉人***与被上诉人天勤公司签订《工程施工合同》，对工程内容、价款、工程款的支付、主要材料价款的调整等均作了明确约定，双方并未另行就案涉工程订立其他合同，因而该《工程施工合同》关于计价方式的约定应当作为认定本案工程造价的参照，鉴于***并未完成施工内容即已退场，而双方对于退场时已完成的工程量进行了确认，故鉴定机构根据双方共同确认的工程量、图纸、合同等资料计算上诉人已完成工程量部分的应得工程款更符合合同约定，上诉人***所提该《工程施工合同》仅仅系意向性合同，被上诉人应当按照定额组价计算工程价款的上诉理由于法无据。由于双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，一审法院按照贷款市场报价利率标准计算利息符合法律规定，上诉人所提应按照银行同期贷款利率4倍支付逾期付款利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

被上诉人天勤公司实际代付的人员工资系上诉人雇佣的施工班组，上诉人***主张其离场时工人工资已全部支付完毕的上诉理由无证据支持，亦与施工班组人员的陈述相矛盾，本院不予采纳。如上诉人有证据证明其离场时已付清施工班组欠款导致超付，可另行向施工班组主张返还。

上诉人***作为案涉工程的实际施工人，认可土方石工程属于其施工范围，且已列入工程造价中，故产生的土方费用应由其承担，一审法院将建设单位代付的土方款在欠付工程款中予以扣除并无不当。因案涉检测费对应的是上诉人所施工的内容，在双方没有约定的情况下，亦应由***承担。***并未证明施工过程中支付了水电费用，亦未提供其不应承担该费用的证据，鉴定机构按照双方合同约定单价计算出的水电费为125117.15元，一审在工程总造价款中予以扣减并无不当，上诉人主张上述款项不应由其承担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

鉴于天勤公司于本院二审期间同意按照签证单所载明的费用在执行中一并进行结算，本院对其权利处分行为予以照准。经核算，签证单之外的下浮款项应为7433257.48元，应付总工程款为7550488.48元，故天勤公司应在一审判决欠付工程款数额63307.91元的基础上再向***支付工程款12398.62元，即天勤公司应向***支付工程款共计75706.53元及利息。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费53090元，由上诉人***负担52900元，由江苏天勤建设科技有限公司负担190元。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二二年二月二十八日

法官助理　钟　岩

书 记 员　谈　晓