河北建设集团股份有限公司、铜陵建顺建设工程有限公司与某某、铜陵市住房和城乡建设局等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖07民终63号

上诉人(原审被告)：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号，统一社会信用代码911306007006711044。

法定代表人：李宝忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张周，安徽铜鼎律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：铜陵建顺建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇峰泽家居中心9栋9-303号，统一社会信用代码91340705MA2TC4TQ0D。

法定代表人：程传凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何子安，安徽铜鼎律师事务所实习律师

被上诉人(原审原告)：***，男，1970年8月14日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。

委托诉讼代理人：汪光云（系***弟弟），男，1973年10月22日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。

原审被告：铜陵市住房和城乡建设局，住所地安徽省铜陵市淮河路612号，统一社会信用代码113407000030968534。

法定代表人：肖尚俊，该局局长。

委托诉讼代理人：江锡安，安徽华律律师事务所律师。

原审被告：铜陵市桐辰建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通镇福光路699号。统一社会信用代码913407003532506978。

法定代表人：张吴江，该公司总经理。

上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设集团）、铜陵建顺建设工程有限公司（以下简称建顺公司）因与被上诉人***、原审被告铜陵市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、原审被告铜陵市桐辰建设工程有限公司(以下简称桐辰公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初3305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北建设集团的委托诉讼代理人张周、上诉人建顺公司的委托诉讼代理人冯霞及何子安、被上诉人***及其委托诉讼代理人汪光云、原审被告市住建局的委托诉讼代理人江锡安到庭参加诉讼。原审被告桐辰公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北建设集团上诉请求：撤销一审判决第一项，诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审判决事实认定不清。（1）***受伤地点并非河北建设集团施工地，其事故发生后不报警，有违常理，***当庭陈述事发前在朋友家聚餐，喝酒可能性巨大，其极有可能酒驾，害怕承担责任不报警，120救护车接送只能说明救护车接到***的地点在施工地点附近，无法证明受伤地点及真实原因;（2）案涉地点，河北建设集团及各被告设有明显的防护围栏及警示标志，从照片上可以看出现场有防护围栏及警示标志，只是被人为的推倒堆放在一起，是否是拍摄人员挪动或制造现场？因此，河北建设集团不存在过错;(3)***住院后已经自认不存在任何侵权人，并对医疗费进行医保报销，其报销后认为存在侵权人并主张赔偿，明显矛盾。2.河北建设集团不应对***承担任何责任。河北建设集团与桐辰公司签订的合同，明确河北建设集团对此不承担责任;河北建设集团尽到了注意和提醒义务，***所述地点设立了防护围栏及警示标志，河北建设集团没有过错。

***辩称，1.河北建设集团称一审法院认定事实不清，没有依据。（1）***提供了120受理单、施工现场照片等证据，能够证实***在河北建设集团的施工工地摔倒受伤，不能只以报警记录作为事故发生的唯一证据;河北建设集团所述***因饮酒不敢报警没有提供证据，是其单方面错误臆断；（2）河北建设集团关于***挪动或制造现场理由无依据，***提供的现场照片是根据现场真实情况拍摄，能够证明现场并无护栏或警示标志；（3）河北建设集团通过医疗报销推断***自认无侵权人无依据，***开始无法确定施工方，项目相关人员来医院探视后才了解一些被告，在不得已的情形下通过医保报销部分费用。2.河北建设集团作为工程总承包方，应对分包施工方资质审查和工地现场安全负有相关义务和责任，其明知施工方无施工资质，在工地没有结束完工时无安全遮挡设施及安全标语设置，没有尽到现场管理、督导等不可推卸的责任，河北建设集团应与一审其他被告承担连带赔偿责任。请求驳回上诉请求。

建顺公司辩称，同意河北建设集团的上诉意见。

桐辰公司述称，1.一审事实认定错误。（1）***实际受伤地点并非是桐辰公司的施工地,一审认定受伤地点是上诉人及各被告的施工路段错误;(2)案涉施工地点，上诉人及各被告设有明显的防护围栏及警示标志，不存在任何过错;(3)***住院后自认不存在任何侵权，并对医疗费进行医保报销，其报销后认为存在侵权人并主张赔偿，明显矛盾。2.桐辰公司将工程部分劳务分包给建顺公司，即使***陈述属实，桐辰公司不存在过错，不应承担任何责任。

市住建局述称，1.市住建局将施工工程通过合法途径进行招投标，发包给了河北建设集团，本案与市住建局没有直接关系；2.市住建局认为本案事实不清，证据不足，赞同河北建设集团的大部分意见。

建顺公司上诉请求：撤销一审判决第二项，诉讼费由***承担。事实和理由：1.***仅凭事后伪造的几张无涉案当事人及车辆的照片，无法证明其受伤地点及真实原因，***在事故后未报警，在120到来前已到的几个朋友都没有报警，也没有拍摄第一现场照片，足以证明***受伤地点与施工区域无关，对于120救护车的接送，只能说明救护车接到***地点在施工地点附近，无法证明***在施工区域受伤，一审认定***受伤地点是建顺公司及各被告的施工路段错误。2.根据《中华人民共和国社会保险法》第30条规定，医疗费应当由第三人负担的，不纳入基本医疗保险金的支付范畴，可以看出***自认不存在第三人侵权，***进行医保报销后又认为存在侵权人并主张赔偿，明显矛盾。

***辩称，1.***提供了120受理单、施工现场照片等证据，能够证实***在建顺公司的施工工地摔倒受伤，***受伤第一时间拨打120抢救还是拨打110报警，都属于合理举措，不能只以报警记录作为事故发生的唯一证据。***受伤第一时间应进行抢救，建顺公司要求立刻进行拍照不符合人情常理，其以此推断***拍照为事后伪造无依据。2.建顺公司通过医疗报销推断***自认无侵权人无依据。***开始无法确定施工方，项目相关人员来医院探视后才了解确定部分被告，后多次协商赔偿被拒绝，在不得已情形下通过医保先行报销部分医疗费用。请求驳回上诉请求。

河北建设集团辩称，同意建顺公司的上诉观点。

桐辰公司述称意见与对河北建设集团的述称意见一致。

市住建局述称与对河北建设集团的陈述意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告各项损失共计209146.28元（其中:医疗费37981元、后续医疗费15900元、误工费35000元、伙食费1550元、护理费16793.28元、交通费990元、营养费5250元、残疾赔偿金78512元、残疾辅助器具费80元、伤残鉴定费2090元、精神损害抚慰金15000元）；2.判令诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2019年10月28日晚9时许，***驾驶摩托车行驶至金山东路路段时（老锦江布艺市场对面)，因该路段路面不平整，导致***摔倒受伤。该路段当时处于施工阶段，其路面中间开挖后尚处于浇筑沥青平整阶段。***受伤后，120急救车到达的地点为金山路神话KTV对面，经120急救车将***送至铜陵市博爱医院治疗，***因踝关节骨折于当日在该院住院治疗至2019年11月27日，共计住院30天。***住院花费住院费37421.32元，通过医保报销，个人实际支付医疗费11514.45元，***另花费门诊费用1322.66元。2020年2月6日，***经安徽安徽众佳律师事务所律师委托，2020年3月16日铜陵市博爱司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见为：被鉴定人***左下肢损伤为十级伤残；被鉴定人***误工期210日、护理期105日、营养期105日；被鉴定人***二次手术费约7000元。***花费鉴定费2090元。***受伤事发路段为铜陵市黑砂河污水处理及水质提升工程，建设单位市住建局，该工程二标段中标单位为河北建设集团，河北建设集团在施工过程中将其中的沥青路面施工部分分包给具有资质的桐辰公司施工，并签订《沥青混凝土专业分包合同》，该合同第11条发包人11.1.6约定：“发包人负责整体工程安全文明施工和环境保护工作，对专业分包人的绿色施工管理工作进行指导和监督……”，第14条安全绿色施工约定：“专业分包人应遵守工程建设安全生产和绿色施工有关规定，严格按安全和绿色施工标准组织施工，承担由于自身安全措施不力造成的责任和由此发生的费用……”。建顺公司在该工程中为桐辰公司提供劳务，建顺公司庭审中陈述其在该工程中为桐辰公司提供劳务，与桐辰公司未签订合同。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案争议焦点是***是否在被告施工的地点受伤，虽然各被告予以否认，但从***提供的照片可以证明当时的事发地点为被告施工地点，该照片拍摄于事发后的凌晨三点多，接近于事发的第一时间，其真实性较强；从铜陵市120电话受理记录单记载的内容看，120急救车赶到现场地点为金山路神话KTV对面，其记载的地点与被告施工的地点基本相符，故***所受损害地点应当能够认定为各被告施工的路段。关于责任承担问题，市住建局是建设单位，并非实际施工单位，不应当承担责任；导致***在施工路段受伤，系施工单位未能对施工现场进行有效封闭管理或设置安全警示标志所致，施工单位对此应当承担主要责任，应当按百分之七十的比例予以划分；***在夜间驾驶摩托车，自身负有安全谨慎的驾驶义务，由于其未能尽到义务，应当承担次要责任，应当按百分之三十的比例予以划分。河北建设集团、建顺公司、桐辰公司之间责任如何划分的问题，河北建设集团作为铜陵市黑砂河污水处理及水质提升工程二标段中标单位，将其中沥青路面浇筑工程分包给桐辰公司施工，但施工地点仍为原地点，桐辰公司只是在河北建设集团的前期施工工程的基础上进行施工，河北建设集团对施工现场仍然负有安全管理的义务，虽然双方在合同中约定责任承担方式，但该约定仅对两被告之间有效，并不能对抗他人，故河北建设集团应当承担次要责任，其责任应当按百分之十予以划分。从***摔伤的场地看，该工程处于沥青浇筑阶段，而桐辰公司作为沥青路面浇筑工程分包方，对此负有主要责任。建顺公司在该工程作为实际参与者，建顺公司在庭审中陈述系为桐辰公司提供劳务，但从其营业执照的经营范围看，建顺公司也具有市政公用工程的经营范围，在建顺公司、桐辰公司未能提供排除自身责任的证据情况下，建顺公司应当与桐辰公司承担连带责任，建顺公司与桐辰公司承担的责任比例按百分之六十予以划分。***相关费用的认定：1、***住院花费住院费37421.32元，通过医保报销，个人实际支付医疗费11514.45元，***另花费门诊费用1322.66元。故***实际损失应当为12837.11元（11514.45元+1322.66元）。***主张后续治疗费15900元，本案暂不予处理，待实际发生后可另行主张。住院伙食补助费应当为1500元（50元/天×30天），护理费应当为14231.70元【135.54元（49472元/年÷365天）×105天）】，交通费应当为600元（20元/天×30天），营养费应当为2100元（20元/天×105天），残疾赔偿金应当为75080元（37540元/年×20年×10%），精神抚慰金根据其伤残等级按5000元予以认定，鉴定费2090元予以认定。对于***误工费，因***提供的证据本案不予采信，故其误工费参照上一年安徽省度城镇居民人均可支配收入标准计算，其误工费应当为21598.50元【102.85元（37540元/年÷365天）×210天】。***主张残疾辅助器具费80元，因未能提供医嘱证明，且未提供正式医疗发票，故不予认定。综上，***上述费用合计为135037.31元（医疗费12837.11元＋误工费21598.50元＋伙食补助费1500元＋交通费600元＋护理费14231.70元＋营养费2100元＋残疾赔偿金75080元＋精神抚慰金5000元＋鉴定费2090元），根据责任比例，***自行承担40511.19元，建顺公司与桐辰公司连带承担81022.39元，河北建设集团承担13503.73元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河北建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告***损失13503.73元。二、被告铜陵建顺建设工程有限公司和被告铜陵市桐辰建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性连带赔偿原告***损失81022.39元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4437元，其中原告***负担2337元，被告河北建设集团负担300元，被告建顺公司和被告桐辰公司共同负担1800元（各被告于判决生效后三日内交法院）。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实证据，本院认定意见与一审一致。河北建设集团、建顺公司认为***医疗费进行医保报销是自认不存在侵权人，事实理由不充分，亦缺乏法律依据，应不予采纳;河北建设集团认为***因饮酒不敢报警、案涉地点设置了防护围栏及警示标志，事实依据不足，应不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.***是否在案涉施工路段受伤？2.河北建设集团、建顺公司是否应承担赔偿责任？

关于焦点一，***主张在案涉施工路段受伤，所提交证据铜陵市120电话受理记录单记载的到达地点与现场照片所示地点可以相互印证，结合当事人庭审中陈述，***在案涉施工路段受伤的事实具有高度可能性，可予以确认。河北建设集团、建顺公司主张***不在其施工路段受伤，未有充分证据证实，所述事实理由亦不能说明***在其施工路段受伤具有不可能性，其主张应不予采纳。

关于焦点二，一审认定河北建设集团、建顺公司应承担赔偿责任，事实理由表述清楚、充分，且符合法律规定，应予以支持。河北建设集团、建顺公司主张对***受伤损失不承担赔偿责任，事实依据不足，不能说明一审认定事实错误，或过错责任认定违背了法律规定，其主张应不予支持。

综上所述，河北建设集团、建顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2125.56元，由河北建设集团股份有限公司负担300元，由铜陵建顺建设工程有限公司负担1825.56元。

本判决为终审判决。

审判长　珠　容

审判员　徐际双

审判员　范道云

二〇二一年四月六日

书记员　秦　伟

附:本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……