甘肃金佛寺建设工程有限公司、甘肃显丰房地产开发有限责任公司与甘肃顺通机械工程有限公司、关正东建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘02民终416号

上诉人（原审被告）：甘肃金佛寺建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区盘旋东路19号,统一社会信用代码×××。

法定代表人：马靖，公司董事长。

委托诉讼代理人：李红军，甘肃神舟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃显丰房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市镜铁西路15号,统一社会信用代码×××。

法定代表人：郭朝宏，公司董事长。

委托诉讼代理人：胡晓丹，甘肃河西律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:甘肃顺通机械工程有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉东工业园区,统一社会信用代码×××。

法定代表人：张世进，公司董事长。

委托诉讼代理人：司金军，男，公司员工。

委托诉讼代理人：陈勇，甘肃铭恪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：关正东，男，汉族，职业不详。

上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司（以下简称金佛寺公司）、甘肃显丰房地产开发有限责任公司（以下简称显丰公司）因与被上诉人甘肃顺通机械工程有限公司（以下简称顺通公司）、关正东建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院(2018)甘0271民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金佛寺公司的委托诉讼代理人李红军、显丰公司委托诉讼代理人胡晓丹，被上诉人顺通公司委托诉讼代理人司金军、陈勇到庭参加诉讼，被上诉人关正东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

金佛寺公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由显丰公司直接向被上诉人顺通公司承担付款责任。事实和理由：1、一审认定关正东是上诉人的代理人属事实认定错误，苏振林与金佛寺公司系挂靠关系，由苏振林以金佛寺公司代理人身份与显丰公司签订建设工程施工合同，该合同并未履行，期间由显丰公司和关正东达成协议将工程直接发包给关正东，该工程的施工、管理、结算等事宜均由关正东决定，因为金佛寺公司一直认为是苏振林在进行施工，并不知道关正东和顺通公司签订合同，故不存在知道和应当知道的情形。2、补充协议无法定代表人签字和时间，不符合出具文书的基本要求，虽然金佛寺公司不能完全说明公章是如何加盖到该文件上的，但不能仅凭一枚印章就认定金佛寺公司具有委托关系，该份文件从形式到内容均有瑕疵，再无其他证据印证，实属孤证，不能作为定案的依据。3、根据施工合同范围明确约定，不含门窗，一审将门窗费用计入欠款事宜中，与事实不符，该费用应由显丰公司承担。4、顺通公司与关正东签订的合同属违法分包，属无效合同，一审判决支付其违约金的诉请于法无据。

显丰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1、顺通公司并非本案建设工程合同的相对人，是显丰公司不知情且不同意的情况下，金佛寺公司将部分工程转包给顺通公司，显丰公司与顺通公司无合同关系,且显丰公司已付清工程款，故显丰公司不应承担付款责任。2、上诉人一审提交收条34张，且有电话录音，可证实上诉人已将工程款全部支付完毕，一审对此认定不当，损害上诉人权益。

关正东未作答辩。

顺通公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款1524232元及违约金264752元，合计1788984元；2.被告承担本案诉讼费。诉讼中，顺通公司增加诉讼请求：要求对钢结构保留所有权。

一审法院对有争议的证据认定如下：1.对本案被告金佛寺公司与关正东是否存在代理关系的认定。庭审中，被告显丰公司提交建设工程施工合同、甘肃金佛寺公司投标报名资料等证据，以证明金佛寺公司授权关正东与其签订合同的事实。经质证，被告金佛寺公司对该证据持有异议，认为其从未授权关正东与显丰公司签订过任何合同，合同中关正东签名系篡改形成，并申请对合同中关正东签名是否涂改及授权委托书中公司印章、马世国签名的真实性进行鉴定。同时，金佛寺公司提交工程项目施工管理协议书、申请书、证人证言、通话录音等证据，以证明其抗辩主张。本院认为，被告金佛寺公司虽对建设工程施工合同、甘肃金佛寺公司投标报名资料等证据提出异议并申请鉴定，但鉴定结果是否支持被告的抗辩主张均不能否定补充协议的真实性，且金佛寺公司对该补充协议中印章及签名不能作出合理解释。即使建设施工合同中存在签名涂改行为，金佛寺公司在钢结构工程施工时就知道或应该知道他人以其名义实施民事行为而未作否认表示，也未向相关部门报案，故被告金佛寺公司的上述行为即视为对关正东代理行为的认可。对被告显丰公司提交的建设工程施工合同、补充协议、甘肃金佛寺公司投标报名资料等证据及证明的事实，本院予以确认。因合同中关正东签名是否涂改及授权委托书中公司印章、马世国签名的鉴定结论并不能否认补充协议的真实性，故对被告甘肃金佛寺公司提出的鉴定申请，本院不予支持。2.对本案被告所承担责任的认定。本案系承建工程所欠工程款引起的建设工程施工合同纠纷，被告显丰公司作为发包人将公司汽车销售4S店的土建、钢结构工程发包给被告甘肃金佛寺公司，被告甘肃金佛寺公司将其中的钢结构工程交由原告进行施工。在甘肃金佛寺公司投标报名资料中的授权委托书等证据可以证明金佛寺公司与关正东之间存在委托代理关系，虽然被告关正东与原告签订的施工合同中没有甘肃金佛寺公司加盖的印章，但其行为实际代表甘肃金佛寺公司与原告签订的合同，关正东个人并无施工资质，且合同法亦禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条关于”代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，故本案被告金佛寺公司作为总承包人应对原告的工程款承担给付责任。被告显丰公司在庭审中提交收条34张，以证明其已将工程款全部支付完毕。本院认为，被告关正东在2016年5月20日所写225万元欠条，因被告显丰公司不能提交该笔款项银行交易凭证，结合证人证言、电话录音等证据，本院认定该欠款系关正东与郭朝宏之前就已形成的个人之间的债权债务，被告显丰公司将应付原告的工程款抵顶个人债务的行为，损害了原告的合法权益。故被告显丰公司应在工程款225万元范围内对原告债务承担责任。3.对本案工程价款的认定。庭审中，原告提交甘肃显丰房地产开发有限责任公司汽车销售4S店钢结构加工安装合同、补充说明、增加天沟和变更钢梁费用结算单、银行业务回单等证据，证明合同约定工程固定价款为276***72元及增加工程价款11360元，除被告已支付125万元，尚欠1524232元。经质证，被告认为原告所承建工程中应当包括”含彩钢”工程。本院认为，在双方签订的钢结构加工安装合同及补充说明中已明确载明工程中”不含彩板”，且合同约定固定价款中亦不包括该项费用。故原告依据合同约定价款计算工程款并无不当，本院予以确认。

一审法院对事实认定如下：2016年3月31日，显丰公司与金佛寺公司代理人关正东签订建设工程施工合同，约定显丰公司将其汽车销售4S店土建、钢结构工程发包给金佛寺公司承建，工期自2016年4月2日至7月2日，合同固定总价款为4392500元；同时，金佛寺公司向显丰公司出具了补充协议。2016年4月10日，关正东与原告签订甘肃显丰房地产开发有限责任公司汽车销售4S店钢结构加工安装合同，约定由原告对显丰公司汽车销售4S店的钢结构进行制作和安装，合同总价款为276***72元，其中载明不含彩板；工期为35天，同时对付款方式、双方责任、工程验收等事项作了约定。合同签订后，原告依约组织人员对钢结构进行制作、安装，并将完工工程交付发包方即显丰公司并已使用。期间，原告应发包方要求对部分增加工程量进行施工，增加工程量价款为11360元。2016年6月***日，原告与关正东签订了甘肃显丰房地产开发有限责任公司汽车销售4S店钢结构加工安装合同补充说明，再次确认合同总价款为276***72元，且不含彩板。后被告显丰公司陆续向原告支付125万元，剩余工程款至今未付。一审法院认为，原、被告签订的钢结构加工安装合同真实、有效，应受法律保护。原告作为实际施工人依约完成了钢结构的制作安装并交付被告使用，被告未按约定期限支付价款，已构成违约。故原告要求被告支付剩余工程款的主张合法有据，本院予以支持。在双方签订的安装合同中约定若违约则承担每天0.05%的违约金，该约定不违反法律规定，故对原告主张的违约金264752元，本院予以支持。被告关正东作为金佛寺公司的代理人与原告签订合同，其产生的民事责任应由被告金佛寺公司承担。被告显丰公司将应付原告工程款抵顶了个人债务，其行为损害了原告的合法权益，故被告显丰公司应在工程款225万元范围内对原告债务承担连带清偿责任。因原告将已完工程全部交付被告且已投入使用，现要求保留对钢结构所有权的主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，民事活动应当遵循诚实信用原则，原告的合法债权应受法律保护。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条、二百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（一）项规定，判决：一、甘肃金佛寺建设工程有限公司支付甘肃顺通机械工程有限公司工程款1524232元及违约金264752元，共计1788984元，于本判决生效后10日内付清；二、甘肃显丰房地产开发有限责任公司对上述债务在工程款225万元范围内承担连带清偿责任；三、驳回甘肃顺通机械工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间当事人均未提交新的证据，双方争议的主要事实及证据认定如下：1、关于显丰公司就涉案工程支付工程款的数额，显丰公司主张其给关正东及金佛寺公司共计付款5739800元，并提交收款凭证34张。经查，关正东于2016年5月20日出具的一张欠条载明：欠到郭朝宏225万元，工程款冲抵。因无其他证据印证该欠款形成的时间和原因，不能证实该欠款的形成与涉案工程有关。其他33张收款凭证载明金佛寺公司、关正东等以各种形式收取款项3489800元。2、关于显丰公司与金佛寺公司签订的《建设工程施工合同》的真实性，经查：该合同承包人处加盖金佛寺公司印章，但委托代理人处关正东的签名有明显涂改痕迹。其他事实与一审认定一致。

本院认为，关于金佛寺公司的上诉请求，金佛寺公司主张是由苏振林以其代理人身份与显丰公司签订《建设工程施工合同》，并未委托关正东。经查，因显丰公司与金佛寺公司签订的《建设工程施工合同》中关正东的签名有明显涂改痕迹，可见签订该合同时委托代理人并非是关正东。但在《补充协议》的承包人处加盖金佛寺公司印章、委托代理人处是关正东签名，该协议主要内容是承包人对发包方就施工中的民工工资按时发放等问题的承诺，虽然没有日期，但从内容可以判断是在签订《建设工程施工合同》之后，因金佛寺公司对补充协议上加盖的公司印章不能作出合理解释，故该协议的真实性应予确认。综合上述两份证据，即便如金佛寺公司所言，其委托的苏振林作为代理人与显丰公司签订《建设工程施工合同》，但《补充协议》可证实金佛寺公司对关正东作为挂靠人实际履行该合同是明知的，其关于不知合同由关正东履行的辩解理由不能成立。因关正东并非金佛寺公司的职工，其对承揽的涉案工程独立核算，其本质是借用金佛寺公司的资质承揽工程，双方属挂靠关系，一审认定委托关系不当。关正东作为给顺通公司分包涉案工程的发包人，应承担付款责任，金佛寺公司作为被挂靠单位应承担连带责任。关于上诉人主张的违约责任问题，因涉案工程系关正东违法分包给顺通公司，违反法律的强制性规定属无效合同，约定的违约金条款亦属无效，故一审确定违约金于法无据。但顺通公司已完成涉案工程并交付发包方，关正东迟延付款期间的利息应当支付，故综合本案的实际付款情况，欠付工程款1524232元的利息自2016年7月3日起按银行同期贷款利率计算至付清之日。一审根据双方约定确定工程款数额依法有据，上诉人关于不应将门窗费用计入欠款中的上诉理由不能成立。关于显丰公司的上诉理由，显丰公司主张的付款凭证中有关正东欠显丰公司法定代表人郭朝宏225万元的欠条，该款为关正东欠郭朝宏个人欠款，且不能证明与涉案工程有关，显丰公司主张以该款抵顶显丰公司应付的工程款损害了顺通公司的合法利益，故一审未认定该款抵顶工程款并无不当。但因显丰公司主张的其他付款凭证载明的付款数额为3489800元，关正东未到庭参加诉讼，其他参与诉讼的当事人未对该付款提出足以反驳的证据，故结合当事人提交的录音证据所反映内容，核算显丰公司实付工程款数额不超过3489800元。因合同约定的工程固定价款4392500元，增加工程量价款11360元，故工程总价款为4403860元。则显丰公司欠付工程款的数额不少于914060元，故显丰公司应在该欠付工程款的范围内对顺通公司承担付款责任。

综上所述，金佛寺公司和显丰公司的部分上诉请求成立，予以支持，一审认定事实和适用法律均有错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销嘉峪关市城区人民法院(2018)甘0271民初60号民事判决；

二、被上诉人关正东支付甘肃顺通机械工程有限公司工程款1524232元及逾期付款的利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年7月3日起计算至付清之日）

三、上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

四、上诉人甘肃显丰房地产开发有限责任公司在914060元范围内对上述款项承担连带清偿责任；

五、驳回上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司的其他上诉请求；

六、驳回上诉人甘肃显丰房地产开发有限责任公司的其上诉请求。

上述二、三、四项于本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按生效判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20901元，由原告甘肃顺通机械工程有限公司承担801元，被告关正东和甘肃金佛寺建设工程有限公司承担20100元；二审案件受理费41802元，由上诉人甘肃显丰房地产开发有限责任公司承担12941元，由被上诉人关正东和上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担***8***元。

本判决为终审判决。

审判长　　许文贤

审判员　　陈江天

审判员　　孟玉娟

二〇一八年十一月二十六日

书记员　　刘　静