浙江临安宏阳建设有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

杭州市临安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0185民初6137号 原告：浙江临安宏阳建设有限公司，住所地杭州市临安区锦城街道锦天路1978号，统一社会信用代码91330185682942598H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江浙临律师事务所律师。 被告：**，男，1984年1月20日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地杭州市临安区。 被告：***，男，1968年8月12日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地杭州市临安区。 被告：***，男，1981年12月23日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地杭州市临安区。 被告：张淼淼，男，1979年5月25日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地杭州市临安区。 被告：***，男，1978年12月9日出生，汉族，杭州市人，户籍所在地杭州市临安区。 被告***、***、张淼淼、***（以下简称四被告）的共同委托诉讼代理人：***，浙江钱***事务所律师。 原告浙江临安宏阳建设有限公司与被告**、***、***、张淼淼、***建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告浙江临安宏阳建设有限公司的委托诉讼代理人***、被告***、***、张淼淼、***及四被告共同的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后因案情复杂，本案不宜适用简易程序进行审理，本院又于2020年3月10日裁定本案转为普通程序并组成合议庭，于2020年6月12日再次公开开庭进行了审理。原告浙江临安宏阳建设有限公司的委托诉讼代理人***、被告***及被告***、***、张淼淼、***共同的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告浙江临安宏阳建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决五被告立即偿还原告为其垫付的承揽款153000元、支付案件受理费1511元和律师代理费12000元；2.判决五被告支付违约金30600元（153000元*20%）；上述两项合计197111元；3.自2019年11月3日起，以153000元为基数，按年利率6%的标准计算利息，至该垫付款付清为止；4.由五被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2011年11月16日，五被告（本案中系合伙人关系）向原告承包由原告中标的河桥镇泥骆村垦造耕地工程，并由五合伙人推选的合伙人之一**代表五被告与原告签订《项目承包合同》一份。该《项目承包合同》第三条“承包形式”第1项约定：该工程由乙方（即五被告）实行施工管理风险承包，承包后乙方实行单独核算，自负盈亏。第3项又约定：乙方以个人名义或项目部名义自行对外签订的采购和分包合同属于乙方个人行为，与甲方无涉。若因乙方在上述合同的履行中，未能及时付款而引起法律纠纷，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方款项垫付后的三天内全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付价款20%的违约金。该《项目承包合同》签订后，甲方就按照《项目承包合同》的约定将该河桥镇泥骆村垦造耕地工程全部承包给了乙方，五被告也具体实施了工程施工，直至竣工验收止。建设单位支付的所有工程款也由五被告领取。由于五被告没有按照《项目承包合同》的约定及时支付应该由其支付的款项，导致***、***、***、***等四人于2019年7月1日向原告提起诉讼，法院判决原告支付承揽款153000元。无奈，原告只得依照判决书为五被告代为支付了承揽款153000元、案件受理费1511元，因该四个案件的诉讼又支出了律师代理费12000元。原告认为，根据原告与五被告签订的《项目承包合同》第三条第1项、第3项等合同内容的约定，五被告应该立即向原告支付197111元。现原告向法院提起诉讼，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告***、***、张淼淼、***共同辩称，第一，原告要求被告***、***、张淼淼、***等四被告偿还垫付款没有事实和法律依据。1.四被告未向原告承包由原告中标的河桥镇泥骆村垦造耕地工程，也从未推选**为代表与原告签订《项目承包合同》。原告与**签订《项目承包合同》的时间为2011年11月16日，**是独自投资，承包施工。原告将案涉工程整体转包给不具备相应资质的**个人，违反法律的强制性规定，案涉《项目承包合同》为无效合同。且原告与**签订的《项目承包合同》时间在前，此时**与四被告尚没有签订合股协议，也就是说原告明知并且认可签订承包合同的相对方仅是**，从始至终原告的合同相对方仅是**一人，不存在善意信赖，也不符合表见代理的构成要件。2.2012年7月四被告与**签订的合股协议并未成立并生效。2012年7月左右**由于资金不足，向***、张淼淼、***寻求追加投资，商议拟签订合股协议，对**承包的案涉工程进行追加投资，但事实上由于资金无法到位，合股人也无法达成一致，合股协议不了了之，四被告均未参与经营管理、利润分红，不符合个人合伙“合伙经营、共同劳动、共担盈亏”的本质要求，因此合股协议并未成立并生效，四被告无需承担责任。3.原告主张垫付偿还依据的系其与**签订的《项目承包合同》，本案案由亦为建设工程合同纠纷，而非合伙协议纠纷，因此原告并不能突破合同相对性，要求四被告承担责任。从原告提交的数份判决书可以看出，第三人向原告主张支付承揽款，依据的均是原告与河桥镇人民政府签订的《承包合同》，在承包合同中原告任命**为项目经理的事实，同理，现原告主张偿还垫付款，也应建立在合同相对性基础之上，即使四被告与**之间成立合伙关系也是第三层法律关系，即合伙组织内部的责任分担问题，而不能先入为主的推定四被告与**之间的合伙关系成立。4.2015年11月10日**与原告结算并出具“欠条”，结算总计欠款金额为488762元，虽四被告也不予认可，但从“欠条”载明情况来看，**与原告之间已进行了结算，现在结算日期之前又出现其他应付款，很明确系**与原告恶意串通损害四被告利益。四被告有理由相信，因为（2016）浙0185民初3781号的不公判决让**及原告觉得“此处有商机”，因此故伎重演，误导法院，以谋取不当利益。第二，依据权利义务相对等的基本民事原则，本案中要求四被告承担责任亦无法律依据。1.四被告于（2016）浙0185民初3781号案件判决后，屡次因款项执行问题与原告进行洽谈与商量，原告也有四被告的联系方式，在原告明知2016年案件中本案四被告对于合伙事实是不认可，对**的签字不确认的情况下，当原告因第三方起诉应诉时并没有通知过四被告（原告申请追加**为第三人，而未追加四被告），支付款项的时候也没有通知过四被告，四被告从未有提出异议、抗辩的权利，丝毫谈不上有知情权、抗辩权、举证权，明显违反了民事行为最基本的“公平、平等、正当”法理。但现在判决生效了，原告依据（2016）浙0185民初3781号判决有过类似判决结果而起诉四被告，若法院还是以“合伙纠纷并非本案的审理范围”而支持原告的恶意诉讼，则四被告如同“砧板上的肉任人宰割”。四被告认为承担义务总要有相应的权利保障。2.即便合股协议于原告而言是四被告与**之间的合伙，也不构成四被告对《项目承包合同》所载权利义务的**。一则《项目承包合同》为无效合同，二则《项目承包合同》形成早于合股协议8个月，四被告并不知晓项目承包合同，三则原告若要依承包合同向四被告主***，必然也应让四被告享有承包合同所享有的权利。《项目承包合同》第二条第三款规定“每次工程款到账，暂留10%，待工程款结清，发票到齐后返还多余部分”。据了解本工程造价近400万元，该笔款项去向不明，暂留款也去向不明。若原告擅自将款项未通过公账处理，则本案必然也应该对这个问题予以核查。第三，本案中原告主张的四笔垫付款之所以判定原告承担责任，而**未承担责任基于法庭查明**系原告任命的案涉工程项目副经理，办理案涉工程的施工、竣工验收、结算事实系基于原告公司的授权代理行为，而非因存在转包或非法分包情况，且四份判决书中对于本案原告提交的三组证据均认为与四案中起诉的内容无关联性，不予确认，因此本案原告为五被告垫付承揽款的基础事实是不存在的。基于以上三点，四被告偿还垫付款尚没有依据，律师代理费、违约金基于的《项目承包合同》为无效合同，相应合同条款亦无效，故原告要求四被告承担案件受理费、律师代理费、违约金及利息更缺乏依据。故请求法院公正审理，驳回对四被告的起诉。 被告***辩称，**与原告签订的《项目承包合同》比我们签的《合股协议》要早一年多的时间，我认为我没有参与合伙，我的出资是**对我的借款，内容上可以看出是借款。 被告***辩称，案涉工程我不是股东也不是参与人，当时只是说过如果做这个工程由我负责买菜，但最终我也没有在这个工程里买菜。 被告张淼淼辩称，**最开始都有向我们借款，后来签合股协议的时候并不是所有当事人同时到场签字的，且当时协商的时候还有一个**的叔叔李华成也说要合伙的，但最终也没有在合股协议上签字，所以我认为协议是没有生效的。另外我还曾听**说起过案涉工程还有一个合伙人，但他也没有成为本案被告，关于这个内容书面的证据是没有的。 被告***辩称，我们是出过一部分合伙的钱，但并没有按照合股协议约定履行出资义务。我没拿到过合股协议，相关的手续也没有，所以认为没有合伙成功，出资是对**的借款。 被告**未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告**未到庭，视为放弃举证、质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 对原告提交的证据一，四被告对判决书、网银电子回单及诉讼费发票的真实性没有异议，对收条的三性均有异议，四被告不认可原告的证明目的，认为四份判决书判决原告承担责任是基于**系原告单位的项目副经理，签署施工单是基于原告的授权，无法证明原告是代替本案四被告来支付款项的，四被告对上述判决所涉款项是否真实存在持有异议，保留向公安部门报案的权利。本院经审核，对该组证据真实性予以确认，四被告对收条真实性有异议，但未提供相反证据予以证明，故对该质证意见，本院不予采纳。 对原告提交的证据二，四被告对真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能达到原告的证明目的。该两份判决书查明的事实与原告提交的证据一中判决书查明的事实不相符，证据二中法院是基于《项目承包合同》及**出具的欠条判令五被告承担责任，证据一中认定**为原告的项目副经理，故要求原告承担付款责任，两者只能有一为真实。本院经审核，对该组证据真实性予以确认。该组证据可以证实原告将案涉工程整体转包给**施工，**承诺若其因案涉工程未履行义务而造成原告损失的，则该损失全部由**承担；五被告共同合伙承建案涉工程，并约定**分管对外事务、纠纷处理及资金分配。 对原告提交的证据三，四被告对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为无法达到原告的证明目的。一是该份合同与原告证据一主张的事实不符；二是若合同为真，合同相对方为**个人，不包括本案四被告；三是合同第2.3条、第4.2条能够证明工程款原告有暂留部分及工程款一律打入原告账户。本院经审核，对该证据真实性予以确认。四被告未提供充分证据证明原告就案涉工程有暂留工程款或工程款均打入原告账户，故对四被告该质证意见，本院不予采信。 对原告提交的证据四，四被告认为与本案没有关联性，且四被告看到四份代理合同是原告代理人在开庭前在法院大厅**的。本院经审核认为，该组证据与本案无关联性，故对其证明效力本院不予评析。 对四被告提供的证据一，原告对欠条真实性有异议，认为与本案无关，即使欠条系原告当时提供的复印件亦达不到四被告的证明目的。欠条所涉款项是原告在当时已经垫付的款项，不包括本案所涉的款项；合股协议已经过临安法院及杭州中院庭审质证，判决书对该证据予以认可，故原告认为该协议真实合法有效，四被告应承担支付原告款项的义务。本院经审核，对该组证据真实性予以确认。 对四被告申请法院调取的《临安市2011年度垦造耕地工程施工承包合同》1份、授权委托书2份[以上均为复印件，复印于（2019）浙0185民初3600号案件中]，四被告对真实性无异议，认为该组证据可证明**是原告案涉工程项目副经理，负责施工、竣工验收、结算等事宜的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到四被告的证明目的。本案原、被告之间的关系在2016年案件的判决书中进行了确认，**与原告没有关系，并不是原告公司的项目副经理，原告出具委托书仅仅是方便被告进行后续施工操作。本院经审核，对该组证据真实性予以确认。对**与原告之间的关系，将在本院认为说理部分一并评析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年，原告浙江临安宏阳建设有限公司（原临安市宏阳建设工程有限公司）与临安区（原临安市）河桥镇人民政府签订《临安市2011年度垦造耕地工程施工承包合同》一份，约定由原告承建河桥镇泥骆村垦造耕地项目。2011年11月16日，原告与被告**签订《项目承包合同》一份，约定将前述工程整体转包给**施工。2012年7月23日，**、***、***、张淼淼、***签订《合股协议》一份，约定由五人共同合伙承建案涉工程，并约定了各自的出资比例及职能分配（其中**分管对外事务、纠纷处理及资金分配）等权利义务。在案涉工程施工过程中，该五人发生争议，直至工程完工也未进行对账。 2019年5月27日，***、***、***、***四人向杭州市临安区人民法院提起诉讼，浙江临安宏阳建设有限公司为被告，**为第三人，本院于2019年9月11日作出（2019）浙0185民初3600、3601、3602、3603号民事判决书，分别判决浙江临安宏阳建设有限公司应支付***承揽款39000元、支付***承揽款23000元、支付***承揽款16000元、支付***运输费用75000元，并应支付相应利息，***、***、***、***于2019年10月30日分别出具收条一份，载明收到浙江临安宏阳建设有限公司支付的款项合计153000元，（2019）浙0185民初3600、3601、3602、3603号四个案件均已履行完毕。 另查明，（2019）浙0185民初3600号案件受理费为387元、（2019）浙0185民初3601号案件受理费为187元、（2019）浙0185民初3602号案件受理费为100元、（2019）浙0185民初3603号案件受理费为837元，合计1511元，该费用原告已于2019年11月1日缴纳。 另查明，2017年11月6日，临安市宏阳建设工程有限公司名称变更为浙江临安宏阳建设有限公司。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，原告浙江临安宏阳建设有限公司将案涉工程整体转包给不具备相应资质的**，违反了法律的强制性规定，故原告与**签订的《项目承包合同》应属无效合同。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，**、***、***、***、张淼淼合伙承建案涉工程，由此产生的合伙债务应由五合伙人承担连带责任。被告**在合伙事务中分管对外事务、纠纷处理及资金分配，原告因被告**就案涉工程对外出具的施工单等，经法院判决支付款项153000元及受理费1511元，故原告要求被告**、***、***、***、张淼淼立即偿还原告为其垫付的款项153000元及受理费1511元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告的其余诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告***、***、***、张淼淼认为合伙并未生效的抗辩意见，因四被告均在《合股协议》上签字，且未提供证据证明该合股协议并未生效，故本院对该抗辩意见不予采信。四被告提出**系原告的项目副经理，但结合**与原告签订的《项目承包合同》及本院（2016）浙0185民初3781号案件民事判决书中认定的事实，可以看出原告出具给**的授权委托书，并非确认**系原告公司员工，而是为了便于**等人就案涉工程进行施工、竣工验收、结算等事宜，故对四被告上述辩称意见，本院亦不予采纳。另，**、***、***、***、张淼淼之间的合伙纠纷，并非本案的审理范围，可另案处理。被告**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告**、***、***、***、张淼淼应于本判决生效之日起十日内连带偿还原告浙江临安宏阳建设有限公司垫付款项153000元及案件受理费1511元，合计154511元； 二、驳回原告浙江临安宏阳建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费4242元，财产保全费1520元，合计5762元，由原告浙江临安宏阳建设有限公司负担1245元，被告**、***、***、张淼淼、***共同负担4517元。 原告浙江临安宏阳建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告**、***、***、张淼淼、***于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审　判　长　　沈　越 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　徐　燕 二〇二〇年六月十七日 书　记　员　　陈　露 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 二、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书执行的期间履行其他义务的，应当支付***行金。