浙江临安宏阳建设有限公司、杭州临安万顺装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）浙01民终7638号

上诉人（原审原告）：浙江临安宏阳建设有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区锦城街道锦天路**。统一社会信用代码：91330185682942598H。

法定代表人：周爱花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵国清，浙江浙临律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杭州临安万顺装饰有限公司。住所。住所地：浙江省杭州市临安区锦南街道杨岱路**社会信用代码：91330185759511113T。

法定代表人：戴梦佳。

委托诉讼代理人：高翔，浙江民禾律师事务所律师。

上诉人浙江临安宏阳建设有限公司（以下简称宏阳公司）、杭州临安万顺装饰有限公司（以下简称万顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年3月，宏阳公司、万顺公司以《临安市建设工程施工合同参考文本（GF-2013-0201)》为文本，签订建设工程施工合同，约定宏阳公司为万顺公司的位于临安市杨岱村的厂房六层结构房屋进行施工，签约合同价700万元，该合同第3页第十一条补充协议约定：“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分”。2017年3月21日，以万顺公司为发包方，宏阳公司为承包方，签订《临安市万顺装饰有限公司工程补充合同》，约定如下：┅┅三、开工日期：2017年3月26日，合同工期210天；┅┅五、合同价款暂定890万元；六、┅┅最终造价以竣工结算经甲方委托第三方审定的三方确认结算报告为准┅┅；七、工程款（进度款）支付1、在预付工程进度款时，承包人付款申请通过发包人和业主工程师认可后方可支付80%工程进度款（每月25号前上报工程量，工程量按实结算，由业主工程师审核）；2、工程竣工验收合格后，30天内支付合同价的85%；3、竣工验收备案后30天内支付合同价的90%；4、结算资料送达业主，经业主核实确认后验收合格，手续齐全后30天内支付合同价的95%；5、5%作为工程保修金，二年后支付保修金的50%，三年后支付保修金的80%，五年后保修金全部付清┅┅。2018年5月9日，宏阳公司、万顺公司在竣工验收报告上盖章。2018年6月25日，涉案工程予以办理竣工验收备案手续。此后，双方对该工程进行结算。2019年7月15日，时任万顺公司法定代表人戴连根在承诺书上签名，记载：“由浙江临安宏阳建设有限公司承建的临安万顺装饰厂房，于2018年5月底将竣工结算书交至我单位，结算造价9085297元。因结算审核时间已有一年多，我单位承诺，7天内协同审计人员到场并出具最终审计报告，审计稿以2018年11月份的二稿为基础，并结合2019年4月27日业主、监理、施工单位三方达成一致的结算原则为依据进行调整。如7天内审计人员未到场审核并出具审计报告，我单位同意按施工单位送审的9085297元为最终结算造价”。另戴连根在主文下方与承诺人签名上方的中间部位手写“付款安审计裁定”。2019年7月15日，宏阳公司、万顺公司相关人员及万顺公司委托的审计机构万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）在《关于万顺装饰厂房工程结算审核中遗留问题的会议纪要》上签名，就工程结算中的相关争议1、违约内容扣除；2、材料更改差价；3、工程增加费用；4、垃圾外运车数工程量；5、外墙干挂石材费用扣除；6、其他违约责任，达成一致意见。万顺公司陆续支付给宏阳公司的工程款为7777337元（其中2018年6月8日前支付4527337元，2018年7月17日支付2300000元，2019年2月2日支付150000元，2019年9月16日支付600000元，2020年4月7日支付200000元）。2020年4月22日，宏阳公司提起诉讼，请求判令：1、万顺公司支付宏阳公司尚欠的工程款1302828元；2、宏阳公司以1302828元为基数，支付该款自2018年4月28日起算至付清之日止，按年利率4.75%计算的利息。原审审理中，宏阳公司减少诉讼请求为：1、万顺公司支付宏阳公司尚欠的工程款1102828元；2、万顺公司以1075695.1元为基数，支付该款自2018年5月28日起算至付清之日止，按年利率4.75%计算的利息。

原审另查明，本案诉讼开始后，万顺公司向原审法院提交《工程造价咨询报告书》，该报告书记载的咨询报告日期为2020年5月7日，咨询结算造价8184267元。

原审法院认为：1、因工程造价性质决定，不同鉴定机构、审计机构常对同一工程的工程款数额做出不同的结论，因此，工程款决算机制一经确定，则双方应当遵守，否则工程款的不确定性将导致双方争议无休止。根据2019年7月15日承诺书，万顺公司应在7日内安排审计人员到场并出具审计报告，而万顺公司未实现承诺内容，则应当确认宏阳公司报价9085297元。戴连根手写的“付款安审计裁定”，体现不出不受7日时限限制的意思，应当结合全部承诺内容整体理解，即在7日内按照双方对争议内容达成的一致意见作出审计报告，万顺公司确认并按审计报告付款。而本案审计报告在本案诉讼开始后才出具，属于明显不合理的迟延。2、本案工程并非招投标工程，故结算应当按照双方真实意思表示进行结算。根据万顺公司委托的万邦公司咨询报告记载及双方结算流程，能够确定《补充协议》是双方真实意思表示，故《补充协议》与双方在2016年3月签订的《建设工程施工合同》不一致之处，应以《补充协议》为准。依照补充协议中：“最终造价以竣工结算经甲方委托第三方审定的三方确认结算报告为准”的约定，在万顺公司委托的审计机构出具审计报告后，仍然需要经过宏阳公司确认，才对双方具有约束力，现宏阳公司不认可万顺公司出具的咨询报告，则万顺公司出具的咨询报告，要在本案中作为认定工程价款的依据，前提之一是宏阳公司负有举证责任而不举证（即应当申请工程价款鉴定而不鉴定），而本案中系万顺公司违反承诺内容，再要求宏阳公司承担此举证责任显然不公平、不合理。综上，宏阳公司在2018年5月即提交竣工结算报告，结算过程中，建设方与施工方产生争议在所难免，而2019年7月15日，本案双方对一些争议事项已经达成一致意见的情况下，万顺公司不仅未遵守承诺内容，而且迟至本案诉讼开始后才提交审计报告，即便其认为2019年7月15日的承诺存在重大误解等情形，既未举证证明，距今也已过一年除斥期间，宏阳公司要求按9085297元进行结算的诉讼请求予以支持。对于本案工程款利息，应当按照《补充协议》约定的进度计算，其中第七条第1点约定的工程进度款，需要宏阳公司举证证明其已经按照要求申请，但宏阳公司未提供该方面证据，故该阶段的工程款利息不予计算；其中第七条第2点约定，工程竣工验收合格后，30天内支付合同价的85%，即2018年6月8日前支付到8900000×85%=7565000元；第七条第3点约定，竣工验收备案后30天内支付合同价的90%，即2018年7月25日前支付到8900000×90%=8010000元；第七条第4点约定结算资料送达业主，经业主核实确认后验收合格，手续齐全后30天内支付合同价的95%，适用该条款时，结算价格已经确定，根据本案查明情况，结算价款的确定应为2019年7月22日，万顺公司应在2019年8月21日前付款至9085297元的95%，即8631032元；其余5%款项，也应从结算价确定的2019年7月22日起算保修金支付期限，现尚未到期，该5%部分的工程款本案中不予支持。根据万顺公司欠付的工程款情况，并结合宏阳公司诉讼请求计算相应利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年7月29日判决：一、万顺公司应支付宏阳公司工程款853695元；二、万顺公司应支付宏阳公司从2018年6月9日起算的工程款利息，其中2018年6月9日至2018年7月17日，以宏阳公司主张的1075695.1元为基数计算；2018年7月18日至2019年8月21日，以737763元为基数计算；2019年8月22日至2019年9月16日，以宏阳公司主张的1075695.1元为基数计算；2019年9月17日至2020年4月7日，以1053795元为基数计算；2020年4月8日至款项实际付清之日，以853695元为基数计算。2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付（最高利率不超过宏阳公司主张的年利率4.75%）；2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付（最高利率不超过宏阳公司主张的年利率4.75%）；上述款项，均限于判决生效后十日内结算并支付；三、驳回宏阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7825元（已减半收取），财产保全费5000元，合计12825元，由宏阳公司负担2680元，由万顺公司负担10145元（万顺公司应负担部分限于判决生效后十日内缴纳）。

宣判后，宏阳公司、万顺公司均不服，向本院提起上诉。

宏阳公司上诉称：一审法院将支付保修金的起算时间认定为2019年7月22日是错误的。2018年5月9日，宏阳公司、万顺公司在竣工报告上盖章，2018年6月25日，案涉工程办理竣工验收备案手续。保修期满二年后支付保修金的50%（该金额为227132.42元）。2019年7月22日是建设工程款最终确定的时间，不是二年保修期的起算时间。关于二年保修时间的起算时间，法律和行政法规有明确规定，《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”，《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。案涉工程竣工日期为2018年5月9日，本案的保修期应该自2018年5月9日起算，至原审法院作出判决时已经满二年，故应支持返还该50%的保修金。请求二审法院：一、在原审判决基础上，增加判决万顺公司支付宏阳公司已到期的50%保修金即227132.42元；二、上诉费由万顺公司承担。

针对宏阳公司的上诉，万顺公司辩称：保修金以2018年6月25日竣工验收合格时间作为起算点返还，合同约定的两年后支付保修金的50%，但不认可宏阳公司以其主张的结算金额标准来计算质保金。质保金金额应为万顺公司委托的第三方鉴定的工程总价8184267元的5%工程保修金里面的50%。

上诉人宏阳公司在二审中未提交新证据。

万顺公司上诉称：一、万顺公司在承诺书载明“付款安审计裁定”才是万顺公司的真实意思表示，原审法院以该承诺书“机打”部分内容作为工程款结算依据有误。万顺公司在承诺书后添加“付款安审计裁定”系对原有承诺书内容的变更。协调会议中万邦公司全程参与，双方也同意由万邦公司进行审计确定工程总价。审计单位未在7天内出具审计报告不可归责于万顺公司。除万顺公司外，宏阳公司作为建设方也需承担相应审计工作，宏阳公司拒不配合审计工作，致使审计报告至2020年5月7日才作出。二、案涉工程经双方协商确定后的实际造价是低于9085297元的，原审法院以该价格作为工程总价与事实不符。事实上，因双方纠纷，部分工程系由万顺公司自行完成，宏阳公司根本未予施工。综上，原审判决认定事实有误，请求二审法院：一、撤销原判；二、依法改判驳回宏阳公司的全部诉讼请求；三、由宏阳公司承担本案诉讼费。

针对万顺公司的上诉，宏阳公司辩称：一审判决确认万顺公司总计应支付给宏阳公司的工程款为9085297元是正确的。一、上诉人万顺公司提起上诉所称“事实”与客观事实不符。主要理由：1、万顺公司上诉状中称宏阳公司的工程款没有9085297元，但这一说法与其法定代表人戴连根在承诺书中承认送审造价为9085297元自相矛盾，也与其上诉状中自认的“事实上上诉人（万顺公司）多次以9085297元工程造价报送万邦工程咨询管理有限公司审计”的说法不符。2、客观事实是万顺公司明知应支付给宏阳公司的工程款为9085297元，其以各种理由拖延一年多还不进行最终审核结算，企图迫使宏阳公司同意其克扣部分工程款。二、万顺公司在二审中提出“工程造价鉴定申请”不合法，请求二审法院不予准许。万顺公司于2019年7月15日出具的《承诺书》，应该认为是双方就工程款结算的最终协议。万顺公司既然违背承诺不在7天内（至2019年7月22日期满）进行审计并出具审计报告，就应当按其承诺的9085297元作为应付给宏阳公司的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。三、请求二审法院对万顺公司的调查取证申请不予准许。宏阳公司早在2018年5月就已经将所有竣工结算资料全部送交给万顺公司，宏阳公司没有需要补充的资料。万顺公司未在承诺的7天内进行审计并出具审计报告的真正原因是恶意拖延故意不进行审计。四、对万顺公司在二审中提供的证据不予质证。这些所谓的证据不是新的证据，在二审中提交不符合法律的规定。万顺公司提交这些证据以及提交《调查取证申请》的目的都是为了在二审中进行工程造价鉴定，企图继续拖延付款时间。工程造价鉴定因不符合法律规定不应准许。综上所述，万顺公司的上诉请求既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

上诉人万顺公司在二审中提交以下证据：1、预算书复印件一份；2、结算书复印件一份；3、建设工程施工合同、铝合金包工包料承揽合同、附属工程施工合同、承揽合同复印件各一份。证据1-3证明宏阳公司与万顺公司工程包干报价中的未施工部分工程单价在《预算书》和《结算书》差额巨大，恶意将宏阳公司未施工部分单价调低，以减少宏阳公司本应被核减的工程款，如以宏阳公司提交的结算书结算工程款则显失公平；4、收条复印件一份，证明宏阳公司已收到审计报告的事实；5、QQ聊天记录复印件五页，证明因宏阳公司原因导致审计报告未能及时审定的事实。

上诉人万顺公司在二审中提交的证据，经出示，宏阳公司认为首先这些证据均不属于二审程序中新的证据，不予质证；其次，宏阳公司对证据1的真实性有异议，认为预算书仅为办理《施工许可证》用，案涉工程的工程款远超700万元，这从双方签订的《施工补充合同》中预估的工程造价为890万元就可以证明，该证据也无法证明万顺公司的证明对象；对证据2的真实性、关联性宏阳公司无异议；对证据3的真实性、关联性宏阳公司有异议，认为这些工程本来就不在预算中，也不在补充合同中；对证据4的真实性宏阳公司有异议，宏阳公司未收到审计报告，对关联性也有异议，双方涉及工程款结算的相关文件（含审计报告等），必须经双方认可才具有效力；对证据5的真实性宏阳公司有异议，认为万顺公司未举证证明聊天人的身份情况，宏阳公司也没有员工代表宏阳公司向万顺公司提交补充材料，万顺公司及万邦公司从未要求宏阳公司补充提交材料，事实上，宏阳公司早在2018年5月就已经将所有结算资料送交万顺公司，不存在万顺公司所称的系由于宏阳公司不提供资料，不协助审计导致无法在7天内进行审计并出具审计报告的情形。本院认为，对证据1、2的真实性予以确认；对证据3中的建设工程施工合同的真实性予以确认，其余真实性无法核实，不予确认；证据4无法证明万顺公司的证明对象；万顺公司未能举证证明证据5聊天人的身份情况，无法证明万顺公司的证明对象。

二审中，上诉人万顺公司向本院申请向万邦公司调取在案涉工程造价咨询中接收宏阳公司资料记录及相应聊天记录；申请对案涉工程进行造价鉴定。本院认为，上诉人万顺公司的上述申请均超过了举证期限，且与本案审理无必要性，故不予准许。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，万顺公司于2019年7月15日出具的《承诺书》上明确写明了出具该承诺书的背景原因，系因宏阳公司已于2018年5月底将案涉工程竣工结算书交至万顺公司，结算审核时间已有一年多，在此情况下，万顺公司向宏阳公司承诺7天内协同审计人员到场并出具最终审计报告，如7天内审计人员未到场审核并出具审计报告，万顺公司同意按施工单位送审的9085297元为最终结算造价。上述承诺书反映了当时双方结算审计的真实过程，承诺书中所约定的未在7天内未到场审核并出具审计报告也系万顺公司的真实意思表示，且该承诺的内容并不违反法律法规禁止性规定，系当事人对自身权利的处分，因此，该承诺书合法有效，对双方均具有约束力。根据现有证据显示，万顺公司未按约在出具承诺书后的7天内协同审计人员到场并出具最终审计报告，故宏阳公司在本案中以其送审的结算造价9085297元作为双方最终结算造价理由正当，应予支持。戴连根在承诺书上另行书写“付款安审计裁定”并没有改变上述承诺的内容。万顺公司上诉称该书写内容对原有承诺书内容进行了变更缺乏依据，本院不予采信。万顺公司认为7天内未出具审计报告不可归责于万顺公司，宏阳公司拒不配合审计，导致审计报告至2020年5月7日才作出，但对于上述事实万顺公司未能提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。万顺公司上诉主张案涉部分工程系由万顺公司自行完成，宏阳公司未予施工的事实也未举证证明，本院不予采信。双方在《补充合同》中约定了“5%作为工程保修金，二年后支付保修金的50%，三年后支付保修金的80%，五年后保修金全部付清”，二审中，双方一致确认工程保修金的起算时间为2018年6月25日，故按此计算，至2020年6月25日，5%中的50%保修金已到支付时间，万顺公司应支付宏阳公司工程保修金227132.43元（9085297×5%×50%）。因宏阳公司在上诉请求中仅要求增加判决万顺公司支付已到期的50%保修金227132.42元，未要求支付该款项利息，系当事人对自身权利的处理，本院予以确认。万顺公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。宏阳公司上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。鉴于万顺公司、宏阳公司在二审中一致确认了工程保修金的起算时间，导致对原审判决的改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初1255号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、撤销杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初1255号民事判决第一、三项；

三、杭州临安万顺装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江临安宏阳建设有限公司工程款1080827.42元；

四、驳回浙江临安宏阳建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费17044元，由杭州临安万顺装饰有限公司负担（浙江临安宏阳建设有限公司、杭州临安万顺装饰有限公司已分别向本院预缴上诉案件受理费4707元和12337元，浙江临安宏阳建设有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费4707元；杭州临安万顺装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内将预缴与应负担的差额部分4707元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：×××68）。

本判决为终审判决。

审判长　陈　艳

审判员　金瑞芳

审判员　睢晓鹏

二〇二〇年十一月三十日

书记员　袁其伟