某某与朔州市恒信电力设备检修有限公司、山西平朔煤矸石发电有限责任公司劳动争议二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋06民终966号

上诉人（原审原告）：**，大同市人，群众，现住山西省大同市。

委托诉讼代理人：赵某1，山西辞林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：朔州市恒信电力设备检修有限公司。

法定代表人：许某。

委托诉讼代理人：赵某2，山西庭满律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西平朔煤矸石发电有限责任公司。

法定代表人：杜某。

委托诉讼代理人：张某，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

上诉人**、上诉人朔州市恒信电力设备检修有限公司（以下简称恒信电力公司）因与被上诉人山西平朔煤矸石发电有限责任公司（以下简称平朔煤矸石发电公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2022）晋0603民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。庭审中变更诉讼请求为要求我方与恒信电力公司签合同之前的经济赔偿金向恒信电力公司主张。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人平朔煤矸石发电公司不存在劳动关系错误，认定上诉人工作年限13年错误。1、上诉人自2006年6月是通过平朔煤矸石发电公司招聘进入后一直为平朔煤矸石发电公司提供劳动力，上诉人与平朔煤矸石发电公司存在事实劳动关系，与恒信电力公司签订劳动合同是按照平朔煤矸石发电公司要求所为，此书面劳动合同不过是平朔煤矸石发电公司为了规避用工风险强迫上诉人签订的形式合同。平朔煤矸石发电公司罔顾劳动者十几年为公司作出的贡献侵害劳动者的合法权益，违法大批量解雇与其存在无固定期限的事实劳动关系的劳动者，作为实际获得劳动利益的用人单位应当承担违法解除劳动关系的责任。2、即使上诉人与恒信电力公司存在劳动关系，上诉人的工作年限应当认定为自2006年6月至2021年9月26日，共计15年3个月，因此上诉人的的经济赔偿金应当以15.5个月的两倍经济补偿金计算，共157511元。

恒信电力公司答辩称，恒信电力公司与上诉人在签订劳动合同前不存在劳动关系，在案证据无法证明之前的劳动关系与哪个用人单位存在，所以其主张经济赔偿金由恒信电力公司承担没有证据及法律支持。

平朔煤矸石发电公司答辩同意一审判决。

恒信电力公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付经济补偿金并为被上诉人出具终止劳动关系证明、转移档案和社会关系。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系错误。按照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，如果劳动者提出订立固定期限劳动合同，用人单位与劳动者签订的是固定期限劳动合同，并不是说存在上述情形用人单位与劳动者之间就存在无固定期限劳动合同，劳动者必须举证证明向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，否则双方不存在无固定期限劳动关系。而在案证据无法证明被上诉人向上诉人提出订立无固定期限劳动合同，因此，上诉人与被上诉人之间没有形成无固定期限劳动关系。一审法院仅凭双方签订多次固定期限劳动合同以及工作年限认定上诉人与被上诉人建立无固定期限劳动关系，与劳动合同法规定不符。二、上诉人终止与被上诉人的劳动关系合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第一款之规定，在《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》“关于一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持的理解。本条款赋予用人单位任意终止权。为平衡劳动者和用人单位的利益，劳动合同期满1年内，用人单位不愿与劳动者续订书面劳动合同，提出终止劳动关系的，视为符合劳动合同法第四十四条第（一）项终止情形，应当依照劳动合同法第四十六条第（五）项规定支付经济补偿，不以违法终止劳动关系论”。上诉人与被上诉人2021年4月30日劳动合同期满后，上诉人于2021年9月26日终止与被上诉人劳动关系是合法终止，应支付被上诉人经济补偿。三、上诉人终止与被上诉人的劳动关系，出具的是终止劳动关系证明、转移档案和社会关系，不是解除劳动关系证明。

**答辩称，一审认定存在无固定劳动合同正确，而且根据法律规定解除劳动合同恒信电力公司应当履行支付经济补偿或经济补偿金的解除程序，以及出具解除劳动合同的证明，但恒信电力公司并未履行相应的解除程序，在解除劳动合同的程序上也违法，因此应当支付经济赔偿金。

平朔煤矸石发电公司辩称，1、同意恒信电力公司的上诉意见。2、需要释明劳动者并未向用人单位恒信电力公司提出续签无固定劳动合同，而是向与其无劳动关系的平朔煤矸石发电公司提出的，不符合劳动合同法第14条规定的可以订立无固定劳动合同的情形。3、10名劳动者在2021年9月21日后未经劳动用人单位同意擅自离岗，因此恒信电力公司终止与其的劳动合同关系完全合法。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法判决恒信电力公司、平朔煤矸石发电公司支付**经济赔偿金153965.84元；2、请求依法判决恒信电力公司、平朔煤矸石发电公司支付**失业保险金损失38352元；3、请求依法判决恒信电力公司、平朔煤矸石发电公司支付**2021年采暖补贴4480元；4、请求依法判决恒信电力公司、平朔煤矸石发电公司为**出具解除劳动关系证明、转移档案和社保关系；5、请求依法判决恒信电力公司、平朔煤矸石发电公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年12月25日至2021年1月1日，平朔煤矸石发电公司与恒信电力公司共签订了39份服务合同，合同期限为2008年1月1日至2021年4月30日，合同名称分别为《山西平朔煤矸石发电有限责任公司一期煤场运行、输煤等辅岗运行服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司一期行政、后勤、车辆服务合同》、《一期煤场运行、输煤等辅岗运行服务补充协议》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司二期行政、后勤、车辆服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司二期低热值燃料调度、辅机运行等服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司行政、后勤、车辆服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司二期煤场调度、机组运行、污水处理等辅岗运行服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司一期、二期水处理运行服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司一期二期辅机、辅岗运行服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司行政车辆服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司二期辅机、辅岗运行服务合同》、《山西平朔煤矸石发电有限责任公司二期辅机、辅岗运行服务合同》补充协议等等。2008年8月1日，**入职于恒信电力公司处，双方于当天签订书面《劳动合同书》，合同期限为2008年8月1日-2010年7月31日，工作地点为山西平朔煤矸石发电有限责任公司。2010年8月1日，双方签订第二次《劳动合同书》，合同期限为2010年8月1日-2014年7月31日，工作地点为山西平朔煤矸石发电有限责任公司。2015年1月1日，双方签订第三次《劳动合同书》，合同期限为2015年1月1日-2017年12月31日，工作地点为山西平朔煤矸石发电有限责任公司。2018年4月1日，双方签订第四次《劳动合同书》，合同期限为2018年4月1日-2019年3月31日，工作地点为山西平朔煤矸石发电有限责任公司。2019年5月1日，双方签订第五次《劳动合同书》，合同期限为2019年5月1日-2020年4月30日，工作地点为山西平朔煤矸石发电有限责任公司。2020年5月1日，双方签订第六次《劳动合同书》，合同期限为2020年5月1日-2021年4月30日，工作地点为山西平朔煤矸石发电有限责任公司。第六次固定期限劳动合同到期之后，**与恒信电力公司双方未签订书面劳动合同，但**仍然在平朔煤矸石发电公司原岗位从事原工作，且恒信电力公司对**该行为未表示异议。直到2021年9月26日，**被平朔煤矸石发电公司取消门禁，无法进入平朔煤矸石发电公司为止，**不再进行工作，恒信电力公司也未安排**从事其他工作。后**向朔州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朔州仲裁委）提出仲裁申请，请求：1．裁决被申请人按经济补偿标准的二倍支付赔偿金153965.84元；2．裁决支付申请人2021年8月份、9月份工资7482.14元；3．裁决赔偿申请人失业保险金损失38352元；4．裁决赔偿2021年采暖补贴4480元；5．裁决在15日内为申请人出具解除劳动关系通知书并转移档案和社保关系。以上1-4项共计197289.54元，由两被申请人承担连带责任。2022年1月7日，朔州仲裁委作出朔劳人仲案字［2021］第60-2号仲裁裁决书，裁决：1、第一被申请人恒信电力公司依法支付申请人**经济补偿金66194.27元；2、第二被申请人煤矸石发电公司依法支付申请人**经济补偿金1781.18元；3、本裁决书生效后十五日内由第一被申请人、第二被申请人共同为其申请人转移档案和社会保险关系。第一被申请人为申请人出具劳动关系终止通知书，第二被申请人为申请人出具解除劳动关系通知书；4、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，**对朔州仲裁委的裁决结果不服提起诉讼。另查明，2021年4月30日之后，**的工资分别由山西磊才劳务派遣公司、山西有荣人力资源公司、江苏苏能建设（镇江）有限服务公司为其发放。

一审法院认为，**与恒信电力公司签订的六次《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。**与恒信电力公司签订的六次固定期限劳动合同到期之后，**仍然在原工作岗位工作，且恒信电力公司对**该行为未表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第二款之规定，本案中，**符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条中应当订立无固定期限劳动合同的情形，恒信电力公司应当与其签订无固定期限劳动合同而未签订，此时可以视为**与恒信电力公司之间存在无固定期限劳动合同关系，即2021年4月30日之后，**与恒信电力公司之间存在劳动关系，且恒信电力公司在庭审中对其与**于2021年5月1日-2021年9月26日之间存在劳动关系予以认可，故**与平朔煤矸石发电公司之间无劳动关系，平朔煤矸石发电公司也无需承担共同赔偿责任。2021年9月26日，平朔煤矸石发电公司取消门禁的行为，并不会导致**与恒信电力公司之间的劳动合同关系终止，**与恒信电力公司之间的劳动合同关系依然存在，之后，**一直未工作，恒信电力公司也未安排其从事其他工作。故恒信电力公司与**终止劳动合同关系属违法行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，恒信电力公司应当向**支付经济赔偿金。关于**离职前十二个月月平均工资认定问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，**的工资表由恒信电力公司制作并掌管，应由恒信电力公司承担举证责任。恒信电力公司未提供**的工资表，故**在劳动合同终止前十二个月的平均工资只能依据**提交的收入纳税明细计算，**2020年10月工资4465元，11月5985元，12月5043.26元，2021年1月4352.14元，2月7520元，3月4664元，4月4922元，5月4686元，6、7月未显示，8月4094元，9月未显示，根据**陈述可知，2021年6、7、9月份工资已全额发放，但由于该三个月工资并非恒信电力公司直接发放，无法明确每个月具体工资数额，且恒信电力公司也未就该三个月的工资数额进行说明，故认定**月平均工资为5081｛［4465＋5985＋5043.26＋4352.14＋7520＋4664＋4922＋4686＋4094］÷9｝元（无法确定具体工资数额的月份，不宜纳入计算月平均工资范围内）。关于经济赔偿金数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，本案中，**与恒信电力公司于2008年8月1日-2021年9月26日存在劳动关系，且其离职前12个月的平均月工资为5081元，故恒信电力公司应当向**支付经济赔偿金数额为137187（5081元×13.5个月×2倍）元。关于**主张要求失业保险金损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项之规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应当受理：……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。本案不符合上述规定情形，不属于人民法院受理民事案件的范围，故不作处理。关于**要求支付2021年采暖补贴的诉讼请求，采暖补贴系双方当事人约定事项，而**与恒信电力公司双方签订的劳动合同中对这一事项并未明确约定，故对该诉讼请求不予支持。关于**要求由恒信电力公司与平朔煤矸石发电公司为其出具解除劳动关系证明、转移档案和社保关系的诉讼请求，由于**与平朔煤矸石发电公司不存在劳动关系，平朔煤矸石发电公司不需要为其出具解除劳动关系证明、转移档案和社保关系。恒信电力公司于2008年8月1日至2021年9月26日与**存在劳动关系，其应当为**出具解除劳动关系证明、转移档案和社保关系，故对该项诉讼请求中要求恒信电力公司为**出具解除劳动关系证明、转移档案和社保关系的部分予以支持，对要求平朔煤矸石发电公司为**出具解除劳动关系证明、转移档案和社保关系的部分不予支持。关于**起诉状中称其于2006年6月通过平朔煤矸石发电公司处的招聘进入其公司工作一事，因其未能提供充分证据予以证实，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由朔州市恒信电力设备检修有限公司于本判决生效之日起十日内支付**经济赔偿金137187元；二、由朔州市恒信电力设备检修有限公司于本判决生效之日起十日内为**出具解除劳动关系证明、转移档案和社会关系。三、驳回**其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由朔州市恒信电力设备检修有限公司负担。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人**主张由上诉人恒信电力公司承担签订劳动合同前的经济赔偿金是否予以支持。2、上诉人恒信电力公司是否存在违法解除劳动关系的情形。焦点一，上诉人**于2008年8月与上诉人恒信电力公司签订劳动合同，确立了劳动关系，之前虽在同一场所工作，但并不能证明与上诉人恒信电力公司存在劳动关系，故上诉人**主张由上诉人恒信电力公司承担签订劳动合同前的经济赔偿金无事实依据和法律依据，本院不予支持。焦点二，上诉人恒信电力公司认为其与劳动者解除劳动关系是合法解除，不存在违法解除劳动关系情形，不应支付经济赔偿金。上诉人恒信电力公司与上诉人**劳动合同到期后，上诉人**仍在原工作岗位工作，上诉人恒信电力公司未表示异议，直至被上诉人平朔煤矸石发电公司取消门禁卡后上诉人**无法进入原岗位工作，此后上诉人恒信电力公司对上诉人**的工作未作出安排或采取其他措施，故原判认定上诉人恒信电力公司与上诉人**系违法解除劳动合同关系并无不当。

综上所述，上诉人**、上诉人恒信电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20.0元，由上诉人**、上诉人朔州市恒信电力设备检修有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　李　福

审判员　张　平

审判员　郑荣华

二〇二二年八月十七日

书记员　王　敏