湖南盛路人防科技有限责任公司与湖南得大消防有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘13民终198号

上诉人（原审被告）湖南得大消防有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路365号开宇大厦18楼A座。

法定代表人关宏，该公司董事长。

委托代理人陆序丰，湖南振翰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)湖南盛路人防科技有限责任公司，住所地湖南省岳阳县城关镇工业大道生态工业园9号。

法定代表人李再荣，该公司总经理。

委托代理人刘利军，湖南良图律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，居民。

被上诉人（原审被告）湖南博长房地产开发有限公司，住所地湖南省冷水江市轧钢路（冷水江钢铁总厂办公楼五楼）。

法定代表人庞勇，该公司董事长。

委托代理人赵光春，湖南博长房地产开发有限公司法律顾问。

委托代理人温湘平，湖南博长房地产开发有限公司经营部部长。

上诉人湖南得大消防有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2015）冷民二初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年2月4日，被告湖南博长房地产开发有限公司与被告湖南得大消防有限公司签订《消防工程施工承包合同》，被告湖南得大消防有限公司承包了“博长商业广场”消防工程。合同总金额为542万元，其中地下负二层200万元，地下负一层172万元，地上部分145万元，另有工程赞助、报建、验收等费用25万元。同日，被告湖南博长房地产开发有限公司又与被告湖南得大消防有限公司（***）签订了另一份《消防工程施工承包合同》，承包范围为“博长商业广场”地下负二层的消防工程，合同金额为200万元。被告湖南得大消防有限公司的法定代表人关宏在合同上签字并加盖了该公司公章，被告***作为委托代理人签字。合同签订后，被告***进行施工。2014年1月5日，被告***将“博长商业广场”地下负二层消防工程中的排烟工程分包给原告，并与原告签订《消防工程承包合同》，内容为“发包单位：***（以下简称甲方）承包单位：刘本中（以下简称乙方）……第一条工程名称：冷水江市博长商业广场消防排烟工程……第四条承包范围：博长商业广场地下二层消防排烟通风系统安装，按照施工图内（19台风机、41个风阀、83个通风百叶、3800m2通风风管）本工程计算方式：以设备、材料清单为准，以清单为准包工包料包干方式，工程总价为356000.00元，如有增加或变更就按材料清单价格计算。第五条承包形式：包工包料、包验收。第六条工程造价：人民币：356000.00元。大写：叁拾伍万陆千圆整。第七条工程质量：合格第八条施工日期：自2014年元月6日至2014年3月6日。第九条付款方式：1.合同签订后甲方按月进度付完总工程量的80%给乙方。2.每个月1日前乙方向甲方上报上个月所完成的工程量，甲方5日前付乙方每月完成总工程款的80%为进度款……4.总工程量完成后试机合格，甲方应付到总工程款的98%……5.留2%作为质保金，保修期为壹年……第十三条违约责任：……2.甲方无故延期付款，则按延期部分每日向乙方支付万分之十的违约金，工期相应顺延……”被告***在该合同尾部签名，原告在乙方处盖章，案外人刘本中在委托人处签名。合同签订后，原告委派刘本中组织施工。被告***共向刘本中支付工程款19万元。后因被告***的离开，原告从案外人何立新处领取工程款3万元，并将该工程完工。2015年4月10日，被告***向原告的委托代理人刘本中出具证明一份，内容为“博长商业广场地下二层消防排烟通风系统工程事项：本人***（甲方）于2014年元月5日与刘本中（乙方）签订博长商业广场消防排烟通风工程合同付款如下：本工程合同总价为：人民币35万6仟元（叁拾伍万陆仟元整），今日之前本人（***）已付工程款给乙方（刘本中）人民币：壹拾玖万元整，何立新付给刘本中人民币：叁万元整，本工程合计实付工程款为人民币：贰拾贰万整，还欠刘本中工程款136000元（壹拾叁万陆仟元整），本人***同意湖南博长房地产开发有限公司（发包方）把所欠工程款支付给刘本中（432502197809186510）证明人：***2015年4月10日”。原告多次向被告湖南博长房地产开发有限公司催讨该款项，被告湖南博长房地产开发有限公司认为被告***在其处已无未领取的款项，故不予支付，原告遂诉至法院。

原审法院审理认为：被告***借用被告湖南得大消防有限公司的名义与发包人被告湖南博长房地产开发有限公司签订《消防工程施工承包合同》，并与原告湖南盛路人防科技有限责任公司签订了《消防工程承包合同》。原告湖南盛路人防科技有限责任公司依约完成了该工程的施工，并与被告***进行了结算，故被告***理应向原告支付剩余工程款。合同明确约定应留2%作为质保金，保修期为壹年，因该保修期未满，应预留质保金7120元（356000元×2%），故对原告要求被告***支付128880元工程款（136000元-7120元）的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，建筑施工企业不得以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。被告湖南得大消防有限公司违反该规定将其资质借给被告***使用，应依法承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告湖南博长房地产开发有限公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因“博长商业广场”地下负二层消防工程整体未验收，亦未进行结算，故对原告要求被告湖南博长房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告***于判决生效之日起七日内向原告湖南盛路人防科技有限责任公司支付工程款128880元，被告湖南得大消防有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告湖南盛路人防科技有限责任公司对被告湖南博长房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告湖南盛路人防科技有限责任公司的其余诉讼请求。如被告未在判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3020元，由原告湖南盛路人防科技有限责任公司负担200元，由被告***、湖南得大消防有限公司负担2820元。

上诉人湖南得大消防有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，证据不足。1.上诉人湖南得大消防有限公司从未将资质出借给被上诉人***用于承包工程，只是委托被上诉人***与被上诉人湖南博长房地产开发有限公司签订《消防工程施工承包合同》，故上诉人湖南得大消防有限公司与被上诉人***之间并非挂靠关系；2.被上诉人***作为没有建筑施工资质的自然人，其与不具备消防工程施工资质的被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司签订的《消防工程承包合同》属于无效合同，且博长商业广场负二层消防工程尚未进行验收，亦未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的相关规定，建设工程施工合同无效且工程未经验收合格的，承包人不得请求支付工程价款，故原审判决认定上诉人湖南得大消防有限公司应按照合同内容与被上诉人***承担连带责任系认定事实错误；3.被上诉人***与被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司之间并没有相关的工程量清单、材料清单，也没有结算清单，被上诉人***没有参加庭审，其出具的证明的真实性、合法性存疑，且该证明的内容系要求被上诉人湖南博长房地产开发有限公司将工程款支付给刘本中，而不是要求上诉人湖南得大消防有限公司将工程款支付给被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司，上诉人湖南得大消防有限公司与被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司之间没有任何经济往来，故原审判决认定被上诉人***拖欠被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司工程款128880元、上诉人湖南得大消防有限公司承担连带责任证据不足。（二）原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实错误、证据不足的基础上，错误的适用了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决上诉人湖南得大消防有限公司承担连带责任，损害了上诉人湖南得大消防有限公司的合法权益。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司对上诉人湖南得大消防有限公司的诉讼请求。

被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司答辩称：上诉人湖南得大消防有限公司将资质借给被上诉人***用于承包博长商业广场的事实清楚，被上诉人***承包了博长商业广场负二层的消防工程后，又将该工程的通风项目分包给了被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司，无论案涉承包合同有效与否，根据最高人民法院的相关司法解释，被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司完成工程后，理应得到相应的工程款，上诉人湖南得大消防有限公司出借资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，原审判决上诉人湖南得大消防有限公司与被上诉人***对工程款承担连带责任符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人湖南得大消防有限公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人湖南博长房地产开发有限公司答辩称：被上诉人湖南博长房地产开发有限公司已向案涉工程的实际施工人支付了大部分工程款。施工方延误工期，至今该消防工程仍未完工，也未进行验收结算，施工方应根据《消防工程施工承包合同》的约定对被上诉人湖南博长房地产开发有限公司承担违约责任。扣除违约金与质保金后，被上诉人湖南博长房地产开发有限公司不存在欠上诉人湖南得大消防有限公司任何款项。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未予答辩。

本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。

本院认为：被上诉人湖南博长房地产开发有限公司与上诉人湖南得大消防有限公司（***）签订《消防工程施工承包合同》，将博长商业广场地下负二层消防工程承包给上诉人湖南得大消防有限公司，但上诉人湖南得大消防有限公司并未实际履行合同，合同项下工程实际由被上诉人***组织进行施工，故原审判决结合上述情况认定被上诉人***系借用上诉人湖南得大消防有限公司的相关资质符合常理。被上诉人***与被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司签订《消防工程承包合同》，将上述工程中的排烟通风工程项目分包给被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司，现被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司依约完成了该工程的施工并已交付使用，被上诉人***理应向上诉人湖南得大消防有限公司支付相应的工程款。一审中，被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司提交了被上诉人***的《证明》以证明其与被上诉人***进行了结算，上诉人湖南得大消防有限公司对该证据提出异议，但不能提交相应证据证明该《证明》中被上诉人***的签名是伪造的或证明内容是虚假的，故原审判决对被上诉人***出具的《证明》予以采信并认定被上诉人***欠付被上诉人湖南盛路人防科技有限责任公司工程款128880元并无不当。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的相关规定，建筑施工企业不得以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程，上诉人湖南得大消防有限公司违反该规定将资质借给被上诉人***使用，故原审据此判决由上诉人湖南得大消防有限公司对被上诉人***的上述128880元欠付工程款承担连带支付责任亦无不当。综上，上诉人湖南得大消防有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审诉讼费3020元，由上诉人湖南得大消防有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　彭　旦

审　判　员　　曾爱东

代理审判员　　王晶晶

二〇一六年五月六日

代理书记员　　曾宛宁

附有关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。