云南青山项目管理有限公司、大理新储物流园有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民事案件判决书

（2019）云29民终1561号

上诉人云南青山项目管理有限公司（以下简称云南青山公司）因与被上诉人大理新储物流园有限公司（以下简称大理新储公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

云南青山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判支持上诉人一审反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决第一项超出被上诉人一审的诉请范围，合同解除包含合同终止，二者表现为种属关系，合同解除可以代替合同终止，但合同终止不能代替合同解除来使用；2.一审判决第二项、第四项适用法律错误，不仅违反合同法第52条、第77条第二款规定，也违反招投标法第3条、第46条的规定，也违反《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，补充协议属于对合同总价款发生重大且实质性变更，严重背离中标价款；3.一审对《中标通知书》未客观认定，未客观认定被上诉人多次逾期支付费用的事实，仅简单确认已支付监理费用的数额，相关责任认定不清；4.上诉人一审时针对反诉请求已经提交相关证据材料，一审未依法合理确认合同不能履行的违约责任，对证据材料的采信不当。

大理新储公司辩称，一审判决第一项是对大理新储公司提出的诉讼请求第一项进行判决，不存在任何错误；案涉《补充协议》的签订事实和真实性已经双方确认，且不存在合同法第52条规定的合同无效的法定情形，一审法院认定其合法有效不存在适用法律错误；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

大理新储公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即履行监理职责向原告提交被告监理的大理新储物流园项目中间验收、移交所需监理单位盖章文件；2.判决确认原被告于2012年8月20日签订的《建设工程委托监理合同》及2012年8月23日签订的《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》合法终止（2018年10月25日）；3.判令被告按照《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》的约定与原告结算监理服务费（一期监理服务费694,909.43元，二期监理服务费439,622.54元，合计1,134,531.97元，已支付655,691.61元，还应付478,840.36元。）；4.被告承担全部诉讼费用。

云南青山公司向一审法院反诉请求：1.依法确认2012年8月23日签订的《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》无效；2.判令反诉被告支付监理服务费用961,808.39元；3.判令反诉被告支付超期监理服务人员工资补偿费416,000元；4.反诉被告承担本案的反诉费用。

一审法院认定案件事实：2012年7月，原告作为招标人发布招标公告对“大理新储物流园”项目的监理公开招标，被告中标。2012年8月20日，双方签订《建设工程委托监理合同》，约定由被告对原告的“大理新储物流园”项目提供监理服务，监理服务范围：包括但不限于从工程勘察、设计开始，直至工程全面竣工交付使用全过程的质量、进度、投资、安全文明控制，合同、资料、信息管理，现场施工单位组织协调；竣工验收阶段及工程保修期的监理服务工作等。合同所附的《监理服务收费计算表》载明，监理服务收费计费额3.5亿元，监理服务收费基准价为535.075万元，监理服务收费额按收费基准下浮20％计算，为428.06万元；监理服务费用支付时间与金额：监理服务费在合同签订后监理人员、设备到位后按中价标的5%支付预付款，期中款项按实际完成工程造价进度计算的监理服务费的25%支付，待工程竣工验收合格后支付到审定监理服务费用的75%，工程项目结算完成后支付到审定监理服务费用的90%，其余待保修期满后支付。此外，合同对双方的相关权利义务进行了明确。2012年8月23日，双方签订《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》，约定：该项目监理服务费依据发改价格[2007]670号“关于印发《建设工程监理服务与相关服务收费管理规定》的通知”的办法进行计算并下浮40%（其中建筑安装工程费暂定为35000万元计）。监理酬金支付比例及方式按招标文件执行。2012年10月21日，原告向被告发出《进场通知》，通知被告2012年10月26日进场，此后双方即按约履行。2015年4月13日，双方确认“大理新储物流园”项目二期监理服务费为439,622.54元。原告于2014年2月26日支付被告监理服务费48,460元，2015年2月13日至2018年11月23日期间，原告先后七次支付被告监理服务费，前述八次付款共计655,691.61元。“大理新储物流园”项目完成了二期工程及部分一期工程，双方认可已施工但未结算监理服务费的工程款为5770.2656万元。2017年10月起，该项目工程部分停工，同年12月12日，被告向原告提交一份《关于云南新储物流配送中心主体工程项目监理部暂时撤出的报告》，以“项目在2017年的大部分时间中处于停工半停工状态”为由提出暂时撤出，原告在该报告签署同意意见之后，被告暂时撤出。2018年5月，“大理新储物流园”项目被大理经济技术开发区管理委员会以整体收购资产方式收回，并由大理经济开发投资集团有限公司与原告于2018年11月29日签订了《转让协议》，后双方对资产和土地进行移交。2018年10月11日，原告组织被告及施工方等项目各参与单位对建设工程已施工部分进行中间验收并形成验收会议纪要和相关验收记录，被告的监理人员陈军在“监理单位总监理工程师”一栏内签名，但未加盖印章。此后双方就监理服务费用的结算和监理资料的移交问题以函件往来的方式多次进行协商，但未达成一致意见。

一审法院认为，原、被告经公开招投标之后签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。就双方所争议的问题：关于《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》的效力问题。该补充协议系双方自愿签订，属当事人对自己民事权利义务的合法处分，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。补充协议约定的内容为监理服务费在合同约定的标准的基础上下浮20%，系对费用标准的局部调整，并非对合同实质性内容的变更，并不违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，故对被告反诉主张补充协议无效的诉请不予支持。关于《建设工程委托监理合同》和《补充协议》终止与否的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，结合本案，原告要求确认合同于2018年10月25日终止，实质是确认合同已解除。原告的“大理新储物流园”项目在以整体收购资产方式被收回之后，原、被告之间的合同已丧失了继续履行的基础，符合合同解除的条件，且双方在往来函件中均表示认可，法院确认合同和补充协议已于2018年10月25日解除。关于大理新储物流园项目中间验收、监理单位盖章文件的移交问题。因原告的“大理新储物流园”项目中途停止，并未完工，工程的竣工验收、工程监理等问题并未确定，原告也未能举证证明工程已经过合法的竣工验收，且原告的诉请对资料的内容不明确，不予支持。关于监理服务费的计算标准问题。原告主张监理费按照补充协议确定的标准计算，即一期监理服务费694,909.43元，二期监理服务费439,622.54元，合计1,134,531.97元，已支付655,691.61元，还应再支付478,840.36元。被告则主张监理服务费按照合同约定的标准计算，即原告还应当再支付监理服务费961,808.39元。对于双方无异议的二期监理服务费为439,622.54元，予以确认。对于双方未结算监理服务费的工程款5770.2656万元，如前所述，补充协议合法有效，监理服务费应当按照补充协议约定的标准计算，即监理服务费按照合同约定的计算标准的基础上，再按照补充协议的约定下浮20%，原告主张的计算标准符合合同和补充协议的约定，予以支持。关于被告反诉主张的超期监理服务人员工资补偿费416,000元的问题。反诉原告提交《大理新储物流园超期服务人员工资表》予以证明，该证据系其单方制作，形式不合法，属举证不能，应承担相应的不利后果，对其该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告大理新储物流园有限公司与被告云南青山项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》和《补充协议》已于2018年10月25日解除。二、反诉被告大理新储物流园有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告云南青山项目管理有限公司监理服务费478,840.36元。三、驳回原告大理新储物流园有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告云南青山项目管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费10,357元，由原告大理新储物流园有限公司承担，反诉案件受理费8,600元（已减半收取），由反诉原告云南青山项目管理有限公司承担5,600元，反诉被告大理新储物流园有限公司承担3,000元。

本院认为,案涉“大理新储物流园”项目因被大理经济技术开发区管理委员会以整体收购资产方式收回，当事人双方签订的《建设工程委托监理合同》不能够继续履行，双方合同权利义务终止，案涉《建设工程委托监理合同》及《补充协议》终止，一审判决合同解除不当，本院予以纠正。 云南青山公司中标“大理新储物流园”监理工程后，与大理新储公司签订了《建设工程委托监理合同》，其中约定监理服务费额按收费基准下浮20%计算，之后签订的补充协议变更约定为按下浮40%计算，是当事人双方对合同的变更，合同变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，补充协议对计费方式的变更有效，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的目的是防止虚假招投标，但本案中并没有证据证明双方对价款的约定是为了让云南青山公司中标，本案不存在实质性降低价款的情况，且也未损害当事人一方的利益；第二，变更计费标准是当事人处分权的体现；第三，双方已经按照变更后的计费标准对二期监理服务费进行了确认，一期监理服务费的计算应当与二期一致。一审判决按照补充协议约定计算监理服务费正确，本院予以维持。关于云南青山公司诉请的补偿费问题，因其并未提供有效证据证明，一审未予支持正确。 综上，云南青山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。

一、维持云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1406号民事判决第二项“二、反诉被告大理新储物流园有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告云南青山项目管理有限公司监理服务费478,840.36元”、第四项“四、驳回反诉原告云南青山项目管理有限公司的其他反诉请求”； 二、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1406号民事判决第一项、第三项； 三、驳回大理新储物流园有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费12790元，由上诉人云南青山项目管理有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　陈　涛 审判员　杨　宏 审判员　杨剑丽

法官助理刘国放 书记员杨泽