某某、某某达中原耐火技术有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终13848号 上诉人(原审原告)：***，男，1982年5月2日出生，汉族，住河南省巩义市。 被上诉人(原审被告)：***达中原耐火技术有限公司，住所地巩义市站街工业开发区，统一社会信用代码：91410181170500067L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、**（实习），上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***达中原耐火技术有限公司（以下简称通达中原公司）劳动争议一案，不服巩义市人民法院（2020）豫0181民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法采用独任方式进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销巩义市人民法院作出的(2020)豫0181民初5151号判决书第二、第三项,支持上诉人一审的诉讼请求。2.涉诉一审、二审全部费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清楚、认定证据和法律适用错误。一、一审法院认为:“按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应当保存工资表最少2年。通达中原公司提供了2年之内的工资表,并称之前的工资表依法未予保存,因此,即使***主张的加班事实属实,由于没有工资表可供核实,无法判断其是否领取了加班工资或者是否足额领取,该情形是因***未及时主张权利造成的,因此应由其承担不利后果。”上诉人认为一审法院法律适用错误,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”被上诉人公司制度显示考勤由公司人事部门掌握。上诉人也曾在2019年12月通过QQ与人事部主管工资核算的经理助理查询过2010年3月和4月的出勤以及工资情况。聊天内容显示,上诉人2010年3月工资扣医保288元,出勤只有16天;2010年4月出勤正常。被上诉人公司人事部主管工资核算的经理助理还称:“2010年3、4月她还没有接手工资核算,她是从2010年8月才开始的,之前是***进行核算的,她那里也只有工资表。2010年3、4月工资为什么会少,她也不清楚。”由于***已在多年前离职,所以上诉人未向其求证。根据聊天记录也能证明,被上诉人至少保存有2010年至今带有考勤的工资表,跟上诉人一审称工资表只保存两年的事实相悖。二、上诉人提供的与公司法人、书记助理的谈话录音、调休通知均能证明公司在2014年8月之前没有实行双休。三、上诉人提供的工资条虽然为打印件,但2016年9月以前的工资条来源于当时工资不正常。2016年9月,公司与集团薪资系统平台联网,个人可以登录查询。2016年9月以后的工资条来源于系统平台的微信截图。并可以与被上诉人认可的银行流水、社保交费记录相互佐证,组成证据联。四、由于公司2014年9月以前没有实行纸质考勤。所以2014年9月以前,上诉人只能提供加班审批单,2014年9月以后的可以提供考勤表。因为按公司制度加班审批单和考勤表原件是要交给公司人事部门的,所以部门留存只有电子版或照片。照片上有公司原法人、部门经理、考勤员的签字。五、上诉人虽然认可近两年只有2020年1月1日一个节假日有加班,但是并不认可被上诉人公司已经按《劳动法》第四十四天的规定发放了加班工资。被上诉人公司是按巩义市最低工资标准的3倍(1900元/21.75天*3倍=262元)发放的,并不是按上诉人本人工资的3倍发放的。综上所述,一审法院认定事实不清楚、认定证据和法律适用错误,恳请贵院在查明事实的基础上,依法判决。 通达中原公司辩称：一审认定事实清楚，分配举证责任正确，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告之间自2003年8月至今存在劳动关系;2.判令通达中原公司向***支付2003年8月至2014年7月期间每天工作8小时,每周工作6天,每周多工作1天的加班工资90570.11元及25%的赔偿金22642.53元;3.判令通达中原公司向***支付2003年8月至今延时加班、休息日加班、节假日加班未足额发放加班工资的差额16450.9元及25%的赔偿金4112.73元 一审法院认定事实：***自2003年8月至今一直在通达中原公司工作,双方之间依法建立劳动关系。劳动者在履行劳动合同义务的同时,依法享有获得劳动报酬、休假、社会保障等权利。***主张加班工资,应首先对加班事实举证证明。在最近2年期间,***认可在2020年1月1日加班1天并领取加班费262元的事实,但未对之前的加班事实提供充分证据证明。***就本案诉讼请求申请劳动争议仲裁,巩义市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月11日作出巩劳人仲案字[2020]0107号仲裁裁决,认定***在2018年7月之后累计加班4.5天,裁决通达中原公司支付加班费差额310.34元,驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决,提起诉讼。 一审法院认为，对于劳动者在法定工作时间之外加班提供劳动的,用人单位应当给予调休,或者按照法律规定的标准支付加班工资,用人单位不支付或者未足额支付加班工资的,劳动者应当及时主张权利。按照《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位应当保存工资表最少2年。通达中原公司提供了2年之内的工资表,并称之前的工资表依法未予保存,因此,即使***主张的加班事实属实,由于没有工资表可供核实,无法判断其是否领取了加班工资或者是否足额领取,该情形是因***未及时主张权利造成的,因此应由其承担不利后果。通达中原公司认可***在节假日加班1天,并称已按规定支付了加班费,但其认可仲裁裁决结果,该院不予干涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《工资支付暂行规定》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下:一、确认原告***与被告***达中原耐火技术有限公司之间自2003年8月至今存在劳动关系;二、被告***达中原耐火技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***加班费310.34元;三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元,由原告***负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***诉请通达中原公司支付2003年至今的各项加班工资，并主张通达中原公司保存有加班审批单和考勤表，但***未提供有力证据证明其具体加班事实和通达中原公司保存有***的加班审批单和考勤表，应承担举证不利后果。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二〇年十月二十六日 书记员　　米　彦