某某、天津市中山美食林快餐有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终4979号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月20日出生，汉族，住天津市东丽区。 被上诉人（原审被告）：天津市中山美食林快餐有限责任公司，住所地天津市河北区建昌道街育红路9号-6。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**心，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京中伦文德（天津）律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人天津市中山美食林快餐有限责任公司劳动争议一案，不服天津市河北区人民法院（2021）津0105民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人***在一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年1月9日-9月16日上诉人受被上诉人《员工手册》约束，此期间旷工上诉人认可，2019年9月17日系双方协商期，上诉人并没有同意被上诉人安排的工作地址，正处于协商期，被上诉人就以旷工为由，解除和上诉人合同，系违法解除劳动合同。 天津市中山美食林快餐有限责任公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请驳回上诉维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判决《解除劳动合同通知书》无效，被告和原告继续履行合同；2．依法支付2019年9月1日—2020年9月21日工资68000元；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：***于2019年1月9日入职中山美食林快餐公司处工作，双方签订有劳动合同，合同期限自2019年1月9日至2019年12月31日。合同约定，工作地点为中山美食林宜家物流项目，具体工作内容为助厨。根据中山美食林快餐公司提供的员工工资表，***的工资构成为基本工资2400元、绩效奖金1800元、房补300元。***2019年9月的应发工资为1026.89元，扣除社会保险个人缴费部分后，中山美食林快餐公司支付***740.89元。2019年7月31日至9月15日期间***休病假。2019年8月15日中山美食林快餐公司服务的甲方宜家物流服务（中国）有限公司天津分公司向中山美食林快餐公司发出投诉函，投诉主要内容为2019年8月14日***在病假期间跟随其他访客闯入其公司办公室，严重影响其正常工作且***之前遭到过员工投诉，餐厅满意度不符合标准，要求中山美食林快餐公司根据合同服务标准中的条款更换一名合格的二厨。2020年9月15日，***病假期满。次日，中山美食林快餐公司与***当面协商变更工作地点，中山美食林快餐公司发出《变更劳动合同通知书》，拟变更***的工作地点和工作时间，***不认可宜家物流服务（中国）有限公司天津分公司的投诉，不认可中山美食林快餐公司调整工作地点，要求继续履行劳动合同，中山美食林快餐公司提交了2019年9月16日与***的谈话录音。***在协商的过程中以要吃饭为由离开。自2019年9月17日起***未回到原岗位上班。2019年9月20日中山美食林快餐公司以***旷工，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和企业《员工手册》中考勤制度关于旷工的规定为由，决定自2019年9月20日起与***解除劳动合同，并于2019年9月21日向***发出解除劳动合同通知书。2020年9月21日，***向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．裁决中山美食林快餐公司和***《解除劳动合同通知书》无效，请求继续履行合同；2．中山美食林快餐公司支付2019年9月1日至2020年9月21日工资68000元。2021年2月24日该委员会作出津河北劳人仲案字[2020]第258号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。***不服遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，***的工作地点在中山美食林快餐公司宜家物流项目，因宜家物流服务（中国）有限公司天津分公司向被告中山美食林快餐公司投诉***并要求更换***，故双方协商变更工作地点并无不当。2019年9月16日在双方协商过程中***以要吃饭为由离开。自2019年9月17日起原告既未回到其原岗位上班也未向单位请假。中山美食林快餐公司认定***存在旷工行为并无不当，中山美食林快餐公司与其解除劳动合同于法有据。原告要求判决《解除劳动合同通知书》无效，并请求继续履行合同的请求，一审法院不予支持。***在2019年9月1日至15日休病假，应享受病假工资；2019年9月16日在中山美食林快餐公司工作地点双方协商变更工作地点等事宜，应享受正常工资，根据中山美食林快餐公司的当庭陈述以及员工工资表记载，当日出勤按照8小时计算；2019年9月17日后未提供劳动，不应享受工资；2019年9月20日起双方无劳动关系，不应享受工资。故根据***的病假天数及出勤情况，中山美食林快餐公司应支付工资差额9.1元[（8小时÷166.67小时）×4500元＋2050元×80%×15天÷30天-1026.89元=9.1元]。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，判决：“一、本判决生效之日起五日内，被告天津市中山美食林快餐有限责任公司一次性支付原告***2019年9月工资差额9.1元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告***负担。” 二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人解除其与上诉人之间劳动合同是否合法，以及上诉人主张的工资是否应予支持。围绕争议焦点阐述如下： 上诉人主张2019年9月17日系其与被上诉人就变更工作地点进行协议期间，被上诉人以旷工为由解除与上诉人之间的劳动合同系违法解除。对此，本院分析认为，双方虽未对变更工作地点达成一致意见，但上诉人仍应按照劳动合同约定正常提供劳动，被上诉人提供的员工考勤记录显示，2019年9月17日至2019年9月19日，上诉人连续三天未到岗提供劳动，亦未履行相应请假手续，故被上诉人以上诉人连续三日旷工为由解除与上诉人之间劳动合同符合公司规章制度及法律规定，上诉人的主张不能成立，本院对此不予支持。一审法院依据双方解除劳动合同时间及上诉人的出勤情况，认定被上诉人向上诉人支付工资差额9.1元，并无不当，本院予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　庞　艺 审判员　薛　晨 审判员　*** 二〇二一年九月十日 书记员　***