天津市中山美食林快餐有限责任公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）津02民终2087号 上诉人（原审被告）：天津市中山美食林快餐有限责任公司，住所地天津市河北区建昌道街育红路9号-6。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1971年6月21日出生，汉族，住天津市北辰区。 上诉人天津市中山美食林快餐有限责任公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服天津市河北区人民法院（2022）津0105民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津市中山美食林快餐有限责任公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人不支付被上诉人2019年9月20日至2021年6月20日的法定节假日加班工资4037.54元、延时加班工资1988.63元、带薪年假工资3648.92元；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：双方劳动关系于2021年6月21日终止，被上诉人于2022年6月28日提起仲裁，其所诉求的2019年9月20日至2021年6月20日的法定节假日加班费、延时加班费、带薪年假工资均已超过仲裁时效，不应当被支持。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付1．未足额支付的2022年4月份工资总计534.71元；2．**的自2019年2月20日至2022年4月12日的节假日加班费4037.54元；延时加班费1988.63元，总计6026.17元；3．夜班补助费14038.5元（自2019年3月-2022年4月12日）；4．拖欠的未休年假总计4410.36元（2019年2月-2022年4月）；5．违法开除赔偿金25146.1元；6．未依法签订书面劳动合同的二倍工资39515.3元（2019年3月-2020年4月）；7．本次诉讼的全部费用。 一审法院认定事实：原告***自2019年2月20日起在天津市中山美食林快餐有限责任公司处工作，双方于2019年2月20日签订《临时工劳动合同》，期限自2019年2月20日至2019年12月31日止。原告陈述双方口头约定工作岗位是夜班服务员，并从事加工油条、和面、窗口卖饭等工作，工作地点是西青区***动车所食堂。一审庭审中，双方均陈述原告的工作时间是15：30至次日凌晨1：00，中间休息1小时，元旦、春节、清明节、劳动节、中秋节和国庆节原告均休一天。 原、被告于2022年2月1日签订书面《劳务协议》，约定甲方为天津市中山美食林快餐有限责任公司，乙方为***，内容为，鉴于乙方不具备劳动法律关系的主体资格，根据《中华人民共和国民法典》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿订立本劳务合同。期限一年，2022年2月1日至2023年2月28日。劳务内容餐饮服务，劳务费3200元。 ***实际出勤至2022年4月11日。2022年5月30日，被告发放原告2022年4月份工资1230.80元。***自2017年1月起缴纳城乡居民基本养老保险。2022年6月28日，***向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，事项为要求天津市中山美食林快餐有限责任公司支付1．未足额支付的2022年4月份工资总计534.71元；2．**的自2019年2月20日至2022年4月12日的节假日加班费4037.54元；延时加班费1988.63元，总计6026.17元；3．夜班补助费14038.5元（自2019年3月-2022年4月12日）；4．拖欠的未休年假总计4410.36元（2019年4月-2022年4月）；5．违法解除赔偿金25146.1元；6．未依法签订书面劳动合同的二倍工资39515.3元（2019年3月-2020年4月）。当日天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会以***超过法定退休年龄，不符合受理条件为由，作出津河北劳人仲不字［2022］第119号不予受理通知书。 一审法院认为，本案的争议焦点是原、被是否存在劳动关系，被告是否应当向原告支付未足额支付的2022年4月份工资534.71元、2019年2月20日至2022年4月12日的节假日加班费4037.54元、延时加班费1988.63元、夜班补助费14038.5元（自2019年3月-2022年4月12日）、未休年假4410.36元（2019年4月-2022年4月）、违法解除赔偿金25146.1元及未依法签订书面劳动合同的二倍工资39515.3元（2019年3月-2020年4月）。现分别评述如下： 1、双方是否存在劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告在入职时与被告签订了劳动合同，同时结合双方陈述及原告提交的银行交易明细清单、公司证明及出勤通行证等证据，可以认定双方成立了劳动关系。***在用人单位工作期间达到法定退休年龄，但未领取养老保险待遇。现有证据显示原告自2017年1月起缴纳了城乡居民基本养老保险，但未缴纳职工基本养老保险，因***从未缴纳职工基本养老保险，因此其在达到法定退休年龄后不能享受基本养老保险待遇并非是单位原因造成，原、被告自劳动者达到法定退休年龄后，即2021年6月21日起劳动关系自然终止。此后双方形成劳务关系。被告陈述的原告系河南坤泰信息科技服务有限公司的外包员工的主张，未能提供充分的证据予以证实，法院不予采纳。 2、关于原告要求的未足额支付的2022年4月份工资总计534.71元的请求，根据双方签订的《劳务协议》约定的劳务费用，按照原告陈述的实际出勤天数11天计算，被告已经足额支付了原告2022年4月份的劳务费用，故原告的该项主张法院不予支持。 3、关于原告要求的自2019年2月20日至2022年4月12日的节假日加班费4037.54元、延时加班费1988.63元的请求，根据原、被告的陈述和原告提供的银行交易明细，原告要求的节假日加班费4037.54元、延时加班工资1988.63元的请求不违反法律强制性规定，法院照准。自2021年6月21日起双方为劳务关系，原告未提供证据证实双方就加班费进行约定，故2021年6月21日至2022年4月12日的法定节假日加班工资和延时加班工资，法院不予支持。 4、关于原告要求的夜班补助费14038.5元（自2019年3月-2022年4月12日）的请求，原告陈述其入职时双方约定的岗位是夜班服务员，且原告亦未提交双方就夜班津贴的约定，故原告的该项主张法院不予支持。 5、关于原告要求未休年假工资4410.36元（2019年2月-2022年4月）的请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条的规定，被告应支付原告2019年9月20日至2021年6月20日的带薪年假工资3648.92元（3306.84元÷21.75×12天×200%）。 6、关于原告要求的违法解除劳动合同赔偿金25146.1元的请求，原告未提供证据证明系被告解除劳动合同，故原告的该项主张法院不予支持； 7、关于原告要求的未依法签订书面劳动合同的二倍工资39515.3元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，双方自2019年2月20日起建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的二倍工资不属于劳动报酬，应按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效，原告于2022年6月28日提起仲裁，已超过仲裁时效，故原告的该项主张法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：“一、自判决生效后十日内，被告天津市中山美食林快餐有限责任公司向原告***支付2019年2月20日至2021年6月20日的法定节假日加班工资4037.54元，延时加班工资1988.63元；二、自判决生效后十日内，被告天津市中山美食林快餐有限责任公司向原告***支付2019年2月20日至2021年6月20日的带薪年假工资3648.92元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，被告天津市中山美食林快餐有限责任公司负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：上诉人是否支付被上诉人2019年2月20日至2021年6月20日的法定节假日加班工资4037.54元、延时加班工资1988.63元、带薪年假工资3648.92元。针对争议焦点本院阐述如下：一审认定双方自2021年6月21日起劳动关系自然终止，后双方形成劳务关系并无不妥，二审予以维持。关于上诉人认为被上诉人的2019年2月20日至2021年6月20日的法定节假日加班工资、延时加班工资、带薪年假工资已经超过仲裁时效的问题，本院认为在一审期间，上诉人在书面答辩状中并未提出，且在一审的开庭过程中亦不明确，上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人对一审认定的2019年2月20日至2021年6月20日的法定节假日加班工资、延时加班工资以及带薪年假工资的数额无异议，一审判决结果本院予以维持。 综上，天津市中山美食林快餐有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人天津市中山美食林快餐有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　梁　辉 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　亚 二〇二三年五月二十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　陈　玥 附：本案相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。