某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1716号

上诉人（原审原告）：梁进，男，1982年11月19日出生，侗族，住贵州省江口县。

委托诉讼代理人：刘清，贵州锦江河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张万松，贵州锦江河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1978年11月24日出生，土家族，住铜仁市江口县。

委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘至平，贵州懿村律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铜仁市纬源投资发展有限公司，统一社会信用代码9152060257710842XT，住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔办事处。

法定代表人：刘军，公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：万祝佳，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州建工泉城建筑工程有限公司，统一社会信用代码91520623MA6EAERJ06，住所地贵州省铜仁市石阡县汤山街道金庄村金庄组。

法定代表人：李兴，公司董事。

委托诉讼代理人：吴志成，贵州驰铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张波，贵州驰铭律师事务所律师。

梁进与铜仁市纬源投资发展有限公司（简称纬源公司）、贵州建工泉城建筑工程有限公司（简称泉城公司）、**劳务合同纠纷一案，贵州省铜仁市碧江区人民法院作出（2021）黔0602民初1507号民事判决，梁进、**不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

梁进上诉请求：1.撤销（2021）黔0602民初1507号民事判决，改判由三被上诉人连带共同向梁进支付拖欠的灯塔正光易地扶贫搬迁项目三标段B区地下室及B1、B2、B3、B9号楼工程款2116783元，并从2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清工程款时止；2.改判由三被上诉人连带共同向梁进支付工程质保期已届满1年的质量保修金169980元，并从2020年8月15日逾期起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清时止；3.本案诉讼费、保全费、财产保全责任险保险费由三被上诉人承担。事实及理由：1.梁进是本案《建筑工程劳务分包施工合同》的签订者、履行者，案涉工程项目的投资和管理人，故应当认定为实际施工人。一审法院以本案为劳务合同纠纷认定梁进不是实际施工人，明显错误；2.泉城公司授权**作为项目负责人将泉城公司中标的案涉项目违法转包给梁进实施，工程发包方纬源公司与泉城公司对工程款故意拖延不予结算，纬源公司、泉城公司、**应承担向梁进支付工程尾款及利息的连带责任；3.案涉工程质保期已经届满一年，按合同约定，3%质保金50%的付款条件已经成就，逾期未付的部分应按照贷款利率支付利息。

**上诉请求：1.撤销（2021）黔0602民初1507号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.泉城公司中标案涉工程后，将该工程项目的劳务工程发包给挂靠在铜仁市万山区瑞诚建筑劳务服务有限公司（简称瑞诚公司）的梁进。**作为泉城公司的项目经理与梁进签订《建筑工程劳务分包施工合同》，对泉城公司与瑞诚公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》进行了细化及变更，梁进已收取的8875257元工程款系瑞诚公司所支付。一审法院仅凭梁进在起诉中陈述**挂靠泉城公司承包案涉项目，即认定**应承担支付梁进剩余工程款的责任，属于认定事实不清；2.梁进未提供证据证明王兴江系泉城公司的法定代表人，也未提供证据证明王兴江的签字已经得到了泉城公司的授权或者追认，一审法院以梁进提供的结算单有王兴江的签字为由即认定案涉工程的工程量，明显错误；3.泉城公司将案涉工程发包给瑞诚公司，瑞诚公司应当是实际施工人，本案应为建设工程施工合同纠纷。案涉工程尚未结算，纬源公司也还没有支付泉城公司工程款，纬源公司应当在欠付工程款范围内承担支付梁进工程款的责任；4.根据泉城公司与瑞诚公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第23条第1款“全部工作完成，经泉城公司认可后14日内，瑞诚公司向泉城公司递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付”的约定，梁进并未提供证据证明其已经向泉城公司提交完整的结算资料，双方未进行最终结算，还达不到支付工程款的条件；5.梁进并未全面完成施工，泉城公司重新招人完善收尾工作，该部分费用应当在梁进的起诉金额中予以扣减。一审法院并未查清该部分事实；6.梁进挂靠瑞诚公司向泉城公司承包案涉工程，且梁进已收到的8875257元工程款系瑞诚公司所付。一审法院遗漏瑞诚公司作为案件当事人，审理程序不合法。

纬源公司、泉城公司二审中未作答辩。

梁进向一审法院起诉请求：1.判令纬源公司、泉城公司、**共同向梁进支付拖欠的灯塔正光易地搬迁项目三标段B区地下室及B1、B2、B3、B9号楼工程款2116783元，并从2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清工程款时止；2.判令纬源公司、泉城公司、**向梁进支付工程质保期已届满1年的质量保修金169980元，并从2020年8月15日逾期起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清时止；3.本案诉讼费、保全费、财产保全责任险保险费由纬源公司、泉城公司、**承担。

一审法院认定的事实：2018年5月，纬源公司作为三标段项目建设单位，将三标段项目发包给泉城公司承建。梁进（乙方）与**（甲方）签订施工合同，约定：**将三标段项目中B区B1、B2、B3、B9号楼劳务发包给梁进。承包范围：依据结构施工图和承担建筑设计风险进行劳务施工作业。包含泥工、钢筋工等，建筑面积以实际竣工面积结算；承包方式：按包工及部分辅材、材料和辅助机具的模式；承包金额及计算方式：实行一次性包干价等内容（注明：乙方必须提供购买模板、木方材料的增值税专用发票，税费由甲方承担）。该工程土建部分按实际建筑面积380元/平方米。合同具体列明了承包内容：泥工范围、钢筋工范围、模板工范围等内容。合同还约定了双方的权利义务，违约部分约定：若甲方不按时支付工程进度款时，则按银行同期贷款利率支付给乙方相应的违约金。工程款支付及保修部分约定：1.每月25日前乙方提交当月进度报告，经甲方审核后，甲方在进度报告审核完毕10日内按已完成工程量进度款的70%拨付；甲方实际支付比例不得低于40%；如甲方按约定支付工程进度款，乙方不能停工。2.竣工验收合格或者搬迁入住之日起半年后付足工程款的97%；预留3%作质保金，质保期两年。满一年后15日内支付质保金的50%。质保期满若无未解决的质量问题并经该项目业主确认后30日内支付剩余质保金，质保金不计利息。该合同**签字日期为2018年9月8日，梁进签字日期为2018年12月28日。经铜仁市碧江区生态移民局确认，正光安置点B1、B2、B3、B9号楼搬迁入住交付时间为2019年11月20日。梁进于2021年3月12日向法院提出诉前财产保全，申请冻结泉城公司、**名下存款2286763元。法院于2021年3月16日作出（2021）黔0602执保123号执行裁定书，裁定冻结泉城公司存款2286763元。梁进交纳申请费5000元，购买保全保险支出2287元。

一审法院认定以上事实，采纳了梁进提供的《建筑工程劳务分包施工合同》、《铜仁市碧江区2018年灯塔易地扶贫搬迁安置区建设项目班组结算单》、法院调取的铜仁市碧江区生态移民局碧移复函（2021）1号文件、证人证言、当事人陈述及案件庭审笔录等证据。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。对实际施工人的认定标准应予以严格区分，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。综合本案证据，梁进不符合实际施工人的法定条件。建设工程施工合同纠纷应当包括建筑和安装两方面的合同，有时二者合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，由此而产生的纠纷即属建设工程施工合同纠纷。梁进系将**分包给自己的泥工、钢筋工、模板工等劳务分包给胡政祥等人，不具备建设工程施工合同纠纷的构成要件，故本案应为劳务合同纠纷。

梁进与**在双方签订的协议中约定“该工程土建工程按实际建筑面积380元/平方米”计算，根据梁进提交的《铜仁市碧江区2018年灯塔易地扶贫搬迁安置区建设项目班组结算单》，泉城公司工作人员签字确认了B区1#楼主体、B区2#楼主体、B区3#楼主体、B区9#楼主体、B区地下室的工程量，按照380元/平方米计算，结算款项为11332000元。现场负责监工的工作人员已经确认了工程量，该结算金额应予确认，即梁进应获得的款项为11332000元。根据合同约定：竣工验收合格或者搬迁入住之日起半年后付足工程款的97%；预留3%作质保金，质保两年。满一年后15日内支付质保金的50%。梁进自述已收到工程款8875257元。证据显示，搬迁入住交付时间为2019年11月20日，即自2020年5月20日应付工程款97%，即11332000元×97%-8875257元=2116783元。根据合同约定：若甲方不按时支付工程进度款时，则按银行同期贷款利率支付给乙方相应的违约金，梁进主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付，应予支持。即梁进应以2116783元为基数，自2020年5月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向梁进支付违约金。鉴于现已超过双方约定的届满1年质量保修期，根据双方约定：满一年后15日内支付质保金的50%，即11332000元×3%×50%=169980元。即被告方应于2021年6月4日前支付梁进169980元，故对梁进主张支付质保金169980元的诉讼请求予以支持。对梁进主张支付利息的诉讼请求，因双方约定不计利息，故不予支持。

本案引起双方当事人产生纠纷的法律事实发生在2021年1月1日之前，故本案应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释之规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。案涉施工合同系梁进与**签署，根据合同的相对性原则，本案承担履行案涉建设工程施工合同合同义务的主体应是梁进与**，双方当事人应受合同约定内容约束。梁进未能举证证明其与纬源公司、泉城公司之间存在民事法律关系且应承担民事法律责任的证据，其应承担举证不能的法律后果。纬源公司、泉城公司在本案中不应当承担民事法律责任，对梁进要求纬源公司、泉城公司、**承担连带民事法律责任的诉讼请求应予驳回。对于梁进主张由梁进要求纬源公司、泉城公司、**承担本案保全费、财产保全责任保险费的诉讼请求，因冻结的是泉城公司的账户，而泉城公司对本案债务不应承担责任，故对该项诉讼请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由**于判决生效之日起十日内支付梁进2116783元及违约金（违约金以2116783元为基数，自2020年5月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清为止）；二、由**于判决生效之日起十日内支付梁进质量保证金169980元；三、驳回梁进其他诉讼请求。案件受理费已减半收取12547元，由**负担，保全费5000元，财产保全责任保险费2287元，由梁进自行负担。

二审中，梁进向本院补充提交了泉城公司工程项目目标管理责任书、贵阳银行电子回执单等证据，用以证明其上诉主张。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：一、本案案由如何确定；二、梁进是否案涉工程项目的实际施工人；三、案涉工程价款应如何认定；四、纬源公司、泉城公司是否应与**对案涉工程欠款承担连带清偿责任；五、一审法院审理本案是否遗漏当事人，审理程序是否合法。

关于焦点一，梁进与**所签订的《建筑工程劳务分包施工合同》对施工承包范围、承包方式、承包金额及计算方式进行了明确约定，所列明的承包内容包括泥工、钢筋工、模板工等内容，均明显具有劳务合同的特征。一审法院认定本案为劳务合同纠纷并无不当。梁进就此所提上诉理由不能成立，不予采纳。

关于焦点二，鉴于本案属于劳务合同纠纷，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于实际施工人的相关规定，梁进在本案中不具有法律意义上的实际施工人身份，其就此所提上诉理由不能成立。

关于焦点三，一审法院根据合同约定的计价方式及梁进提交的《铜仁市碧江区2018年灯塔易地扶贫搬迁安置区建设项目班组结算单》认定梁进在本案中应得工程款按11332000元×97%-8875257元计算为2116783元，应得返还的工程质保金按11332000元×3%×50%计算为169980元，并无不当。

关于焦点四，纬源公司、泉城公司并非梁进与**所签《建筑工程劳务分包施工合同》的相对方。梁进所称应由纬源公司、泉城公司与**对案涉工程欠款承担连带清偿责任的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。

关于焦点五，瑞诚公司并非案涉建筑工程劳务分包施工合同法律关系的权利义务主体。**所称一审法院遗漏瑞诚公司作为案件当事人，审理程序不合法的上诉理由亦不成立，不予采纳。

综上所述，梁进、**所持上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费分别由梁进承担25094元，**承担25094元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　龙　俊

审 判 员　　张金勇

审 判 员　　芦化莉

二〇二二年三月十日

法官助理　　高　艳

书 记 员　　杨佳钰