上杭县旧县镇人民政府、永春县恒星水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)闽08民终1292号

上诉人（原审原告）：上杭县旧县镇人民政府，住所地福建省上杭县旧县镇河西村排子上路**，统一社会信用代码11350823004113926Q。

负责人：吴福田，镇长。

委托诉讼代理人：张庆发，福建龙航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永春县恒星水电工程有限公司，，住所地福建省永春县桃城镇桃溪中区统一社会信用代码91350525156415659H。

法定代表人：潘崇实，经理。

委托诉讼代理人：曾小惠，福建凯峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邓建亮，男，汉族，1972年9月11日出生，农民，住福建省上杭县。

被上诉人（原审被告）：曾红春，女，汉族，1981年6月1日出生，农民，住福建省上杭县。

被上诉人（原审被告）：浙江经建工程管理有限公司，，住所地浙江省嘉兴市中环广场****统一社会信用代码913304027044062012。

法定代表人：董发根，执行董事。

委托诉讼代理人：蓝荣生，男，畲族，系浙江经建工程管理有限公司员工。

上诉人上杭县旧县镇人民政府（以下简称旧县镇政府）因与被上诉人永春县恒星水电工程有限公司（以下简称永春恒星公司）、邓建亮、曾红春、浙江经建工程管理有限公司（以下简称浙江经建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旧县镇政府的委托诉讼代理人张庆发和被上诉人永春恒星公司的法定代表人潘崇实及委托诉讼代理人曾小惠、被上诉人邓建亮、曾红春、被上诉人浙江经建公司的委托诉讼代理人蓝荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

旧县镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判支持旧县镇政府在一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审认定关于工程款的收款主体不明确。永春恒星公司与旧县镇政府签订涉案施工合同，曾红春系受永春恒星公司委托办理一切事务（含收取工程预付款），虽然90万元转给曾红春，但应认定预付给永春恒星公司，一审未予明确是错误的，导致日后由谁向旧县镇政府出具税务发票存在争议。（二）一审判决未认定涉案工程不合格是错误的，关于涉案工程的质量问题，一审判决认定事实时偏袒被上诉人，工程无法修复和工程不合格是不同的问题，不能以工程无法修复代替工程不合格。1、2013年2月5日，上杭县水利水电工程质量监督站在施工过程中对涉案工程进行质量监督检查，发现涉案工程主要存在如下质量问题：（1）已建好的堤身未按照设计C15埋石混凝土要求施工，砂石料含泥量及杂物较多，导致砼强度达不到设计要求，针对已建450米左右的堤身进行整改，整改符合规范要求后才能进入下一步工程施工；（2）防洪堤堤身砼浇筑不密实，部分地段蜂窝、麻面严重，堤身分层浇筑接缝空隙较大，蜂窝严重；（3）堤身外观质量及平整度较差、堤身坡度不符合设计要求。针对上述质量问题，上杭县水利水电工程质量监督站于2013年2月6日向永春恒星公司发出杭水质监（2013）05号《整改通知书》，要求永春恒星公司于2013年2月20日前整改完毕，经建设或监理单位检查合格并签署意见后，将整改结果书面上报该质监站，但永春恒星公司并未按上述要求进行整改即进行下一步施工。2、2013年2月25日，上杭县水利水电工程质量监督站再次对涉案工程质量进行监督检查，发现存在以下质量问题：（1）堤身未按照设计C15埋石混凝土要求施工，砂、石料含泥量及杂物较多，导致砼强度达不到设计要求；（2）防洪堤堤身砼浇筑不密实，部分地段蜂窝、麻面严重，堤身分层浇筑接缝空隙较大，蜂窝严重；（3）堤身外观质量及平整度较差、堤身坡度不符合设计要求，凹凸不平、不美观；（4）排水管排距、孔距及伸缩缝未按图施工，排水管进口端应设反滤包、伸缩缝应布设30毫米的沥青杉板；（5）防洪堤背水坡未按设计要求采用砂石料并分层夯实的要求进行回填施工；（6）防洪堤基础开挖后未经履行相关部门验收工作，对基础开挖深度及地基承载力是否达成设计要求无法确定，无基础验收资料。（7）堤顶多处出现裂缝；（8）施工单位及监理单位的内页资料记录不齐。针对上述质量问题，该质监站于2013年2月28日向永春恒星公司发出杭水质监（2013）010号《整改通知书》，限期永春恒星公司于2013年3月10日前整改完毕，但永春恒星公司及邓建亮仍未按整改要求进行整改。3、根据涉案工程的设计方案，堤坝抗压强度应符合＞＝20Mpa的设计要求。2013年3月16日，旧县镇政府委托三明市闽源工程质量检测有限公司对涉案工程的混凝土强度进行检测。2013年7月19日，该公司出具《福建省上杭县旧县镇新坊村防洪工程堤向混凝土强度检测报告》，结论为：防洪堤堤身混凝土强度多数小于10Mpa，明显低于《设计总说明》第8条e项所要求的抗压强度＞＝20Mpa的设计要求。上述二份《整改通知书》和《福建省上杭县旧县镇新坊村防洪工程堤向混凝土强度检测报告》，足以证实涉案工程质量不合格，但一审法院未予认定是明显错误的。4、2017年8月2日，旧县镇政府组织上杭县水利局、永春恒星公司、监理单位、设计单位、实际施工人邓建亮及有关人员，在旧县镇政府三楼召开专题协调会议。会议认为：因涉案工程达不到设计要求，如采取灌浆增加堤身强度，但因已建工程为埋石混凝土，灌浆整改没有效果；如采取培厚加固，不但造价高，还会缩小行洪断面，影响行洪。基于以上问题，无法对涉案工程采取切实可行的修复措施。会议明确：责成施工单位对不合格的防洪堤，必须按设计要求重新建设，所产生的费用由施工单位自行解决；如施工单位对三明市闽源工程质量检测有限公司的检测报告存疑，可申请重新检测，所产生的费用由施工单位承担。该专题会议纪要也可作证涉案工程质量不合格的事实。5、一审法院认为旧县镇政府提供的检测报告与邓建亮提供的检测报告不同，旧县镇政府提供的证据不足以认定涉案工程无法修复。涉案工程不合格与是否能修复是不同问题，不应混为一谈。本案中，旧县镇政府提供的检测报告证明工程不符合设计要求，而且提供了质监站二份《整改通知书》加以证实；而邓建亮提供的检测报告，其结论仅强度大于15Mpa，与设计要求的强度大于20Mpa也不相符，邓建亮提供的检测报告并不能证明混凝土强度符合设计要求。一审判决未对涉案工程质量不合格作出认定，仅以能否修复无证据证明和涉案工程未经验收为由，回避了涉案工程质量不符合设计要求的事实，为此旧县镇政府请求对涉案工程质量问题进行认定。（三）一审法院认定关于涉案的监理合同问题的事实及理由不能成立。1、浙江经建公司的公章是否真实，没有进行鉴定。2、浙江经建公司龙岩分公司已被工商注销，而徐雪芬的签字并不影响浙江经建公司公章的效力，应以公章为准。3、关于浙江经建公司是否具有资质，并不影响监理合同的效力，现有证据也不能证明签订监理合同时，经建公司不具有监理资质。二、一审判决以涉案工程是否存在质量问题，必须以验收为前提，并据此为由对涉案工程存在的质量问题未作出认定也是错误的。一审判决以涉案工程尚未进行竣工验收为由，从而回避工程的质量问题是完全错误的，理由如下：（一）永春恒星公司至今未向旧县镇政府提出验收申请报告，且因工程质量问题导致涉案工程至今无法验收，责任在于永春恒星公司。双方《施工合同》中的通用条款第18.4.1条规定，合同工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起20个工作日内决定是否同意进行验收。国务院《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程验收报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。水利部《水利工程建设项目验收管理规定》第十四条规定：施工单位在完成相应工程后，应当向项目法人提出验收申请。项目法人经检查认为建设项目具备相应的验收条件的，应当及时组织验收。根据施工合同约定及上述相关规定，永春恒星公司认为涉案工程具备验收条件时应向旧县镇政府提出书面验收申请，但至今为止，永春恒星公司未向旧县镇政府提出书面验收申请。（二）涉案工程不合格，不符合法定的验收条件。《建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2、有完整的技术档案和施工管理资料；3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；5、有施工单位签署的工程保修书。涉案工程不符合上述法定验收条件，也是因为永春恒星公司施工的质量不符合设计要求所致。（三）涉案工程也不符合《施工合同》关于竣工验收的约定。双方签订的《施工合同》第18条对竣工验收条件进行了约定，即竣工验收应符合“工程质量达到设计要求，工程竣工验收质量评定符合《水利水电工程施工质量检验与评定规程》的合格标准。”同时约定“若中标人的责任造成工程质量达不到合格的，中标人应负责修到合格，经再次验收通过后，方可交付使用，由此造成的损失由中标人负责。”本案中，旧县镇政府提供的上杭县水利水电工程质量监督站的二份整改报告及检测报告，足以证明涉案工程不合格，不符合施工合同关于竣工验收的约定。根据上述规定和合同约定，交付验收的工程必须符合规定建筑工程质量标准及具有符合要求的各项验收资料，对不合格的工程不予验收。涉案工程存在严重的质量问题，不符合上述法律、法规规定和合同约定的验收条件，因此涉案工程未验收的责任完全在于永春恒星公司，一审法院以工程质量问题的认定必须以验收为前提没有事实和法律依据。三、一审判决认定涉案工程已使用涉案工程多年是错误的。1、永春恒星公司在工程质量出现问题后未按要求进行整改，竣工后也缺乏验收应具备的各种资料，因此至今也未向旧县镇政府提出验收申请，也没有将工程交付给旧县镇政府。2、涉案工程系防洪堤，具有其特殊性，不像水电站一样可以擅自发电，也不像房屋一样可以擅自进行装修和使用。3、涉案防洪堤因存在严重质量问题等待永春恒星公司的整改，但其却一拖再拖，至今仍未按要求整改，导致涉案工程出于僵持停工状态，致使防洪堤自然闲置在原地；旧县镇政府一直未放弃主张质量的权利，2017年8月还召集各方召开专题会议，可证实旧县镇政府未使用涉案工程。4、未经竣工验收合格的工程不得交付使用，这是国家法律、行政法规为保证工程质量安全所作的强制性规定，旧县镇政府作为一级政府必须遵守，因此，从守法的角度旧县镇政府也不会使用未经验收的工程，一审认定涉案工程已使用多年是完全错误的。综上所述，一审判决以未经验收及涉案工程已使用多年，从而未认定涉案工程质量不合格，属认定事实不清，适用法律错误，请求在进一步查明事实的基础上，撤销一审判决，改判支持旧县镇政府一审的诉讼请求。

永春恒星公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，旧县镇政府偷换概念，混淆视听，本案是发包方即旧县镇政府与曾红春的对私转账行为，永春恒星公司从未收到过工程款，更未授权曾红春接收工程款。首先，根据合同相对性原则，如果发包人直接突破合同相对性原则向分包人或实际施工人付款的，嗣后发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，应不予支持，而本案曾红春既不是分包人也不是挂靠人，不可能代替永春恒星公司实施借款或者收取工程款行为。工程款的结算应当是旧县镇政府和永春恒星公司公对公结算，不可能通过一审期间提交的有瑕疵的审批表和一张不具体明确的授权委托书就将工程款转给曾红春个人，政府资金应当经过严格手续拨付，再进入永春恒星公司的对公账户，本案是旧县镇政府与曾红春的违法转移政府款项的串通行为。其次，一审法院没有认定涉案工程不合格于法有据，理应支持。本案工程还没有竣工验收，而旧县镇政府也已经使用多年，现在又以部分质量不符起诉，于法无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中规定:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院以上述法条作为依据，合法合理。二、假使工程确实存在质量问题也应当由监理单位承担责任，与永春恒星公司无关。根据《建筑法》第三十二条规定：“工程监理单位应当依据法律、行政法规以及有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。”该法明确规定了监理企业对工程实行投资、工期和质量三控制。根据永春恒星公司和监理单位签订的《水利工程监理合同》第二十条约定：监理人应当对工程质量等进行管理和控制。因此工程的质量问题的责任承担应当由监理单位负责。同时，依据《建设工程质量管理条例》第三十四条：工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。第三十六条：工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。本案永春恒星公司监理单位一直否认其没有相关资质，也没有签字认可任何事项，而旧县镇政府作为政府部门没有审核监理资质及其他材料，明显是旧县镇政府的过失，与永春恒星公司无关。三、旧县镇政府主张关于工程质量的问题。根据本案签订的《旧县镇新坊村防洪堤工程施工合同》第17条第4款（17.4）关于质量保证金的约定，即工程质量保证金为合同价的10%，旧县镇政府完全可根据这条要求施工方即永春恒星公司承担合同约定履行质量保证金和履约保证金的责任，而不是通过起诉返还曾红春的私人借款，强迫永春恒星公司承担与本案工程不相关的责任。旧县镇政府私自违法发包工程给邓建亮夫妇，本来就是违法行为人，却以受害者的身份参与诉讼，于情于理都没有事实和法律依据。四、旧县镇政府一审期间提交的《会议纪要》并没有永春恒星公司的签字认可记录，也没有当时协商一致的笔录。本案《会议纪要》都是单方打印署名，没有当事人签字认可的笔录和记录，无法说明任何问题，与永春恒星公司的《约谈通知书》的内容明显不符，并没有永春恒星公司的签字签收记录，纯粹私自打印杜撰。五、关于工程验收问题。一审期间，邓建亮提交的证据显示，2012年10月19日、10月24日甚至更早，邓建亮就已经有购买水泥等材料的记录，水泥的需求量也极大，足以说明工程在建设施工中期；也可以说明永春恒星公司没有收到开工令前工程就已经由旧县镇政府私自委托邓建亮施工，在此之前，永春恒星公司从未授权给邓建亮购买水泥等材料施工。同时，根据《旧县镇新坊村防洪堤工程施工合同》第8条约定“承包人应按照监理人指示开工。”的规定，旧县镇政府和监理单位从没有出具开工令等材料给永春恒星公司以证明其已经实际将工程交付给永春恒星公司施工，邓建亮在没有任何授权的情况下，自行购买材料施工，旧县镇政府先违反合同约定，私自将工程转包给邓建亮施工，那么永春恒星公司连施工都没有参与，又如何向旧县镇政府提出验收申请报告。旧县镇政府的上诉理由明显与事实和法律不符。旧县镇政府违反施工合同约定，私自将工程转包给邓建亮施工，永春恒星公司将保留追究旧县镇政府的违约责任和因旧县镇政府违法违规行为造成的损失的权利。综上所述，本案事实及证据均无法证明永春恒星公司有收到过90万元工程款，永春恒星公司从未授权曾红春代收工程款，而工程如若有质量问题也是因旧县镇政府违法转包的过错造成，应由旧县镇政府和监理单位及邓建亮、曾红春承担责任。旧县镇政府对永春恒星公司的诉请不当，理应驳回。

邓建亮、曾红春辩称：一、原审判决驳回旧县镇政府一审的诉讼请求，是正确的，应当依法维持；旧县镇政府的上诉请求理由不当，依法不应采纳，应当予以驳回。理由如下：（一）旧县镇政府认为涉案工程不合格的依据不足。首先，虽然旧县镇政府提供了三明市闽源工程质量检测有限公司的《福建省上杭县旧县镇新坊村防洪堤向混凝土强度检测报告》用于证明防洪堤堤身混凝土强度低于设计强度，但是该检测报告存在明显问题，即在检测取样时，所取检测样本的岩芯大于10㎝，然而，在检测时使用的样本岩芯只有5.9-6.1㎝，明显与所取样本岩芯不一致。该检测结果，当然不能被采用。对此，邓建亮作为永春恒星公司的现场管理人员提出了异议，同时向旧县镇政府要求重新检测，当时旧县镇政府表示同意，但事后却在申请重新检测时拒绝盖章；在此情况下，邓建亮、曾红春委托福建陆江工程质量检测有限公司进行检测，经重新检测，堤身混凝土强度大于15MPa，符合设计（C15埋石混凝土）要求；旧县镇政府称设计要求的混凝土强度大于20Mpa是指基脚和压顶，并不是指堤身。其次，涉案工程（防洪堤）自2013年2月完工后，除部分因其它原因坍塌外，其余使用已有六年多时间，经历了多次的山洪冲刷，目前仍未出现任何问题，足以说明涉案工程不存在质量问题。因此，旧县镇政府认为涉案工程整体不合格的依据不足，理由不当。一审判决未认定涉案工程不合格，是正确的。（二）旧县镇政府称涉案工程无法修复和整改，没有任何依据。旧县镇政府曾要求涉案施工方对存在的问题进行整改，但是要求整改的依据是基于旧县镇政府委托检测堤身混凝土强度低于设计强度的结论，然而施工方委托检测机构重新进行检测，根据重新检测堤身混凝土强度大于15MPa，符合设计要求。对此，双方就是否进行整改、如何整改未能达成一致意见。并非旧县镇政府所称的无法修复和整改，而是是否需要整改的问题，对于坍塌部分的修复，是因为坍塌的时间是在涉案工程（堤身）完成三年多后，坍塌的原因是由于新坊村新村建设堆放弃土过量所造成；就坍塌的原因、责任各方意见不一致，也未通过有资质的机构进行鉴定确认，才导致至今还没有修复。因此旧县镇政府称涉案无法修复，没有任何依据。（三）旧县镇政府要求返还工程进度款的诉讼请求缺乏法律依据。即使涉案工程确实存在部分质量问题，根据施工合同的约定和法律规定，也只是要求进行修复和整改的问题，而不是要求返还工程进度款。二、旧县镇政府主张邓建亮为借用永春恒星公司名义施工涉案工程，没有依据。涉案工程是通过公开招投标，由永春恒星公司中标后与旧县镇政府所签订施工合同。事后，在施工合同履行中，因施工需要，永春恒星公司才委托邓建亮、曾红春组织施工，邓建亮只是永春恒星公司在涉案工程中现场管理人员之一，永春恒星公司法定代表人及技术人员参与了施工管理；至于旧县镇政府将工程进度款直接转入曾红春账户问题，根据涉案施工合同约定，工程款项必须转入永春恒星公司账户。由于当时春节将至，为防止工人讨薪，旧县镇政府才自行决定要求将该款转给曾红春个人账户，并非邓建亮、曾红春所要求，其责任在于旧县镇政府的有关人员。因此，其不能作为认定邓建亮借用永春恒星公司名义进行施工的事实依据。综上所述，旧县镇政府认为涉案工程不合格依据不足，其一审诉请要求返还工程进度款缺乏事实和法律依据，一审判决依据合法，应当予以维持，旧县镇政府的上诉请求和理由不当，依法应予以驳回。

浙江经建公司辩称：浙江经建公司没有与业主单位签订任何合同，印章是假的；浙江经建公司在2012年没有水利相关资质，无权承接相关水利监理项目；业主提供的项目总监当时也没有相关水利监理资质，也没有来过福建驻点，总监签字字据都是代签，不是本人签字，不清楚由谁签字；本案监理费用没有进入浙江经建公司账户，浙江经建公司也没有任何费用转入业主账户。

旧县镇政府向一审法院起诉请求：1、永春恒星公司、邓建亮、曾红春在判决生效后五日内共同返还以曾红春名义向旧县镇政府预借的工程进度款90万元，并支付该款自起诉之日起至款清偿之日止按月利率0.5%计算的利息；2、旧县镇政府支付的混凝土强度检测费23500元由永春恒星公司、邓建亮、曾红春共同承担；3、浙江经建公司对永春恒星公司、邓建亮、曾红春的上述义务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：旧县镇政府在其辖区内新坊村建设防洪堤工程，并经福建韩江工程咨询有限公司勘察设计和上杭县水利局对该工程实施方案审查合格。2012年8月11日，永春恒星公司通过公开招投标中标新坊村防洪堤工程项目。2012年8月23日，旧县镇政府与永春恒星公司签订施工合同，约定合同控制价1395334元，2012年8月30日开工，2012年9月29日完工，工期30日历天，工程款（进度款）按月结算，承包人在每月25日先发包人报送月进度款表，经监理审核发包人确认后于下月20日前按月实际完成的70%拨付，待工程完工且工程结算书审核后30个工作日内支付到工程总造价的90%，余10%作为质量保证金。2012年12与25日，永春恒星公司向曾红春出具授权委托书，授权委托曾红春为授权代理人，以永春恒星公司的名义办理新坊村防洪堤工程处理与之相关的一切事务。2013年1月8日，永春恒星公司发文启用“永春县恒星水电工程有限公司驻上杭县旧县镇新坊村防洪工程项目部”印章，用于内业资料和申报进度款。2014年7月，因旧县镇政府委托三明市闽源工程质量检测有限公司对新坊村防洪堤堤身强度进行检测的结论为混凝土强度多数小于10MPa，邓建亮也委托福建陆江工程质量检测有限公司对新坊村防洪堤堤身强度进行检测，检测结论为混凝土强度大于15MPa。2015年8月18日，浙江经建公司将编号为3304020004442的公司公章上缴作废，嘉兴市公安局南湖区分局出具上缴公章证明书，证明书上有浙江经建公司使用的编号为3304020004442公司公章印模。2013年12月6日，住建部颁发给浙江经建公司一份工程监理资质证书，显示资质等级房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级，有效期至2018年12月6日，同时备注原发证日期2008年12月24日；2014年12月2日，住建部颁发给浙江经建公司一份工程监理资质证书，显示资质等级机电安装工程监理乙级，有效期至2019年12月1日，同时备注机电安装工程监理乙级批准日期2009年10月19日；2017年12月26日，住建部颁发给浙江经建公司一份工程监理资质证书，显示资质等级机电安装工程监理乙级、水利工程监理乙级，有效期至2019年12月1日，同时备注机电安装工程监理乙级批准日期2009年10月19日。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格，修复费用由承包人负担，如修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”邓建亮借用永春恒星公司的名义施工，旧县镇政府与永春恒星公司签订的施工合同无效。新坊村防洪堤工程在2013年2月完工，但该工程尚未进行竣工验收，工程是否合格，如不合格是否能修复？没有竣工验收结论，且该工程至今已使用多年。因此，旧县镇政府要求永春恒星公司、邓建亮、曾红春共同返还已支付工程款90万元及支付利息和混凝土强度检测费23500元，浙江经建公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回旧县镇政府的诉讼请求。案件受理费13035元，由旧县镇政府负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对原审判决查明的事实，旧县镇政府向本院提出异议如下：1、原审判决认定“旧县镇政府将工程款转入曾红春账户……应认定旧县镇政府支付了新坊村防洪堤工程工程款。”有异议，原审判决对于工程款的收款主体未予明确，应明确已经支付给永春恒星公司，具体的收款人是永春恒星公司。2、原审判决认定“旧县镇政府提供的检测报告与邓建亮提供的……工程无法修复。”有异议，原审判决未对工程质量是否合格进行认定，而是直接认为证据不足以认定新坊村防洪堤工程无法修复，明显是偷换概念。3、原审判决认定“本院认定浙江经建公司及其原龙岩分公司在2012年9月3日未与旧县镇政府签订水利工程施工监理合同。”有异议，原审判决对于浙江经建公司的公章真实与否未进行鉴定，直接认定浙江经建公司未与旧县镇政府签订施工监理合同属于未查清事实的臆断。永春恒星公司、邓建亮、曾红春、浙江经建公司对原审判决查明的事实没有异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。

本案二审的争议焦点为：1、永春恒星公司、邓建亮、曾红春应否返还工程进度款90万元？2、本案检测费23500元应由谁承担？3、浙江经建公司对永春恒星公司、邓建亮、曾红春承担的返还款项责任是否承担连带责任？对此，予以分析认定如下：

本院认为，邓建亮、曾红春组织人员以永春恒星公司的名义对案涉工程进行施工，并于2013年2月施工基本完成。旧县镇政府依约支付工程进度款，是发包人的基本义务。旧县镇政府诉讼请求永春恒星公司、邓建亮、曾红春返还工程进度款90万元，其诉请的基础是认为邓建亮、曾红春施工的案涉工程质量不合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，工程质量不符合约定，发包人的权利是要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，而不是要求返还已付的工程进度款。旧县镇政府诉请返还工程进度款，没有法律依据，不予支持。至于案涉工程质量是否合格，各方当事人各执一词，并分别委托检测机构对案涉工程质量进行检测，检测机构作出了不同的检测结论。案涉工程质量是否合格，亦无法确定，检测费应各自承担。

综上所述，旧县镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13035元，由上杭县旧县镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑国柱

审判员　　张文池

审判员　　郭胜华

二〇一九年十一月二十六日

法官助理吴金燕

书记员郑冬明

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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