某某、多氟多新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终140号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年11月23日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。

上诉人（原审被告）：多氟多新能源科技有限公司。住所地：河南省焦作市工业产业集聚区西部园区新园路北侧标准化厂房区。

法定代表人：李云峰，董事长。

委托诉讼代理人：赵振华，河南苗硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李芷婵，河南苗硕律师事务所实习律师。

原审第三人：河南朗峻建设工程有限公司（原河南朗艺装饰工程有限公司）。住所地：河南省焦作市豫北建材城特B区13号。

法定代表人：李西朗，执行董事。

委托诉讼代理人：吴清改，男，该公司员工。

上诉人***、上诉人多氟多新能源科技有限公司（以下简称：多氟多公司）与原审第三人河南朗峻建设工程有限公司（以下简称：朗峻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2020年12月4日作出的（2020）豫0803民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、一审认定彩钢围墙款9682.84元证据不足，不予支持错误；2、一审认定支付利息时间错误，应按2011年中旬竣工交付投入使用支付中国人民银行同期贷款五年以上利率6.8%计算，从交付使用起至判决书下达之日止；3、上诉费由***承担。事实和理由：***于2011年3月份应多氟多公司要求在3#楼厂房、宿舍楼进行装修施工，11月中旬工程完工，施工中，多氟多公司上级来检查，要求把两个楼之间空地用彩钢瓦围起来，以示美观，彩钢围墙结束后，***于2011年11月18日向多氟多公司方出具了税务发票，原一审时***已将彩钢围墙发票提交法院，已入卷存档，2012年1月18日多氟多公司支付***彩钢围墙款40000万元，剩余尾款9682.84元，可一审认为证据不足不予支持，认定事实错误。涉案工程已投入使用（实际上是施工完成一项多氟多公司投入使用一项）。全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率是2019年8月份公布实施的，***施工的时间是在2011年，工程款直至现在还在诉讼中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，利息从应付工程价款之日计付，付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程没有交付的，为提交竣工决算文件之日。2、建设工程已实际交付的，为交付之日。3、建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。施工中***边施工多氟多公司边投入使用，计息时间怎么能从起诉之日起算，依据法律规定，判决书认定计息时间错误。

多氟多公司辩称，一审法院不支持其彩钢瓦的诉请是正确的。多氟多公司不应当支付***工程款利息。***代表的朗峻公司一直弄虚作假，对工程款没有进行最终的真实结算。在没有双方认可的真实结算数额确定之前多氟多不应当支付其利息。即便多氟多公司支付工程款和利息也是支付给朗峻公司，而不是***。

原审第三人朗峻公司对***的上诉不发表意见。

多氟多公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0803民初680号民事判决第一项，改判驳回***对多氟多公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，共计12项错误。1、主体资格的错误。多氟多公司系与第三人朗峻公司签订的建设工程施工合同，***只是朗峻公司的项目经理，多氟多公司应当向合同相对人朗峻公司支付涉案工程款，不应向***支付任何款项。朗峻公司作为原告先后进行了三次一审程序和两次二审程序，朗峻公司在本次诉讼中答辩时也陈述涉案工程是朗峻公司干的，***作为朗峻公司的代理人也进行了三次一审程序和两次二审程序，这一过程跨越了五个年头，本案中又触犯禁止反言的原则谎称自己是实际施工人，难以令人信服。基于朗峻公司的陈述和***前6次诉讼代理行为，本案中认定其为实际施工人是错误的。如果按照一审法院的错误认识理解，那么也应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对***进行处罚，涉案合同是合法有效合同。2、一审法院对河南华瑞建设工程造价咨询有限公司做出的《工程造价咨询成果报告》（简称“咨询成果报告”）的名称、内在性质均认定错误，报告不是司法鉴定书，不具有科学性，不能作为定案的依据。多氟多公司于2020年5月19日收到《咨询成果报告》，于2020年5月23日根据《最高法院民事诉讼证据的若干规定》第37条的规定提出异议，要求鉴定单位对《咨询成果报告》作出解释、说明和补充，但是至今未收到答复。多氟多公司对《咨询成果报告》的异议是：《咨询成果报告》不属于民诉法63条规定的鉴定意见，不能作为认定事实的依据。《报告》没有载明确定性的意见，而是用“若”这种假设性的表述，不具有科学性。①《咨询成果报告》中没有鉴定意见如下的表述，只是在《报告》第四页编审结果中对《泉华鉴定意见书》的异议部分进行了计算，计算依据是一方当事人的单方表述，不是依据测量事实和国家定额，所以不能作为认定事实的依据。②编审结果中对第5项、第10项的报告不具有客观性。第5项中对于3号楼办公区装饰工程第1项“轻质隔墙纤维泡沫”和第10项中对宿舍楼“轻质隔墙纤维泡沫”的单价认定，仅是依据质证笔录中施工方的单方意见，除此之外并无其他证据佐证“轻质隔墙纤维泡沫”单价应为142.80元/m2而非77.35元/m2。多氟多公司亦未表示对该单价予以认可。③编审结果中对第5项、第10项的报告结论表述分别为“若按142.80元/m2进行调整，则金额较《泉华鉴定意见书》增加48666.66元。”、“宿舍楼装修三层、四层‘轻质隔墙纤维泡沫’签证上的工程量总计为2448m2，单价若采用142.80元/m2，则金额较《泉华鉴定意见书》增加160221.60元。”多氟多公司重点想提醒二审法院注意的是：***在第二次开庭时说出了“轻质隔墙纤维泡沫”的生产厂家，但是提供不出购买该装修材料的发票和银行汇款凭证，因此***提供给河南华瑞建设工程造价咨询有限公司的价格是没有依据的证言。3、一审法院合同条款认定错误，一审法院没有正确理解多氟多公司与第三人签订的合同条款，剩余工程款不具备支付条件。①材料价格双方未确定。双方2011年3月签订的关于多氟多公司3#厂房的《装修合同》第1.1条约定所用装修材料价格要双方确认后结算，在第三人认可的咨询成果报告2020年5月13日出来之前是不具有结算条件的。②起诉之前未进行结算。《装修合同》第4.1条约定的117.2万元工程价格为预算价格，具体金额以实际工程量结算。在第三人认可的咨询成果报告2020年5月13日出来之前是不具有结算条件的。③先履行开票义务，然后再履行付款义务，有先后顺序的合同约定。《装修合同》第4.2条约定工程款支付70%，承包方要开具建筑业发票才支付后续款项。因第三人朗峻公司未按合同约定履行，多氟多公司至今未收到第三人朗峻公司向我司开具的发票，故多氟多公司按照合同约定可以不向其支付后续30%的工程款，大约50多万元。4、一审法院对欠付工程价款的数额认定错误，多氟多公司应支付朗峻公司的工程款项为546672.97元。①本案中，多氟多公司与朗峻公司的《装修合同》第4.1条约定了以实际工程量结算，而不是按照暂时约定结算。但***代理的第三人朗峻公司一直弄虚作假，使用经过部分篡改、无原件的装修签证单欺骗多氟多公司及一、二审法院。先后四次在一审中陈述剩余工程量为2848600.99元，而最终鉴定的182万多元，这是多氟多公司未及时支付工程款的正当原因之一。②朗峻公司及多氟多公司对合同内的泉华公司鉴定的工程款是没有异议的，但是鉴定结论有两个，一个是门窗洞口不算面积为839718.07元，一个是门窗洞口计算面积为872108.87元。在没有合同约定的情况下，法院按照门窗洞口计算面积来判决是错误的。③正确的理解是下面各项：合同外可以证实的工程款为878954.90元，加上不计算门窗洞口的合同内工程款839718.07合计1718672.97元，扣除已经支付的工程款117.2万元，多氟多公司应付朗峻公司的工程价款为546672.97元，大约占总价款的31%。合同内工程双方约定按照实际结算，经过鉴定为839718.07元，各方没有异议，实际支付117.2万元，多支付的332281.93元应当是支付合同外的工程款，一审法院没有扣减是错误的。④一审法院将无法核实的工程造价不予扣减也是不正确的。《泉华鉴定意见书》描述：合同外已经施工无法核实的工程造价为554300.78元，并没有任何一方表示可以据此结算。多氟多公司认为朗峻公司应当承担继续举证义务，比如购买材料的发票，支付施工人员的工资等等来证明，在朗峻公司没有进一步证明的情况下，该部分工程造价应当扣减不予支付。5、一审法院认定鉴定费没有证据是错误，本案鉴定费应当由朗峻公司承担。因朗峻公司和***个人篡改装修签证单等原因导致后期对工程造价进行两次鉴定，多氟多公司支付两次鉴定费分别为3.5万元、1.2万元，两次鉴定，一审法院在事实认定时都进行了采用，合理的工程款多氟多公司是愿意支付的，本案的发生是由于朗峻公司多次主张了高额的工程款所致，其有过错。应当承担鉴定费。二、原审法院适用法律错误。1、多氟多公司不应当支付利息。朗峻公司至今未给多氟多公司开具合同约定的发票，后续30%的工程款不具备支付条件，利息无从谈起。一审法院适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条错误。双方约定有付款时间即开具发票后付款。2、一审法院适用《建设工程解释》22条错误。多氟多公司与朗峻公司没有约定固定价结算工程价款，只约定了暂定价款。3、***不是实际施工人，本案工程也没有转包、分包。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条是关于转包、分包情况下可能存在实际施工人，本案中没有转包、分包情况，因此适用该条款是错误的。《解释二》第24条规定的建设工程价款不包括利息。4、适用《民法总则》第195条第（三）项错误。***五次代理朗峻公司的三轮一、二审诉讼，朗峻公司的提起诉讼，不能视为***的提起诉讼。因此本案还是应当认定***的诉讼请求超过了诉讼时效。

***辩称，其是涉案工程的实际施工人和实际投资人。按照《建设工程司法解释一》第18条规定，多氟多公司应当支付给我利息。多氟多公司单方鉴定计算的工程款我不认可，是多氟多公司申请鉴定的，不是我申请的，我不应当承担鉴定费。

原审第三人朗峻公司述称，涉案工程多氟多公司已经实际使用，多氟多公司就应当支付给***工程款。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告多氟多（焦作）新能源科技有限公司3#楼厂房、9#楼厂房装修工程款2822793.2元；2、判令被告支付彩钢围墙尾款9682.84元；3、判令被告支付原告垫付被告日常生产、生活用水16124.95元；4、判令被告支付所欠款项银行同期贷款利息，从2011年7月起至2020年9月份，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息共计2248778元；5、本案诉讼费和其他费用由被告承担。

一审法院认定，2011年3月11日，原告***代表第三人朗峻公司与被告多氟多公司签订装修合同，约定由第三人朗峻公司为多氟多公司3#楼厂房进行装修，合同价款为1172000元。该合同履行完毕后，原告***又继续出资，为被告多氟多公司的3#楼厂房办公楼、9#楼厂房、猪圈、彩钢围墙进行装修或建设。2016年11月14日，被告多氟多公司通过河南苗硕律师事务所委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对原告***实际施工的合同内工程以及合同外签证增加工程的造价进行鉴定。经鉴定，合同内鉴定造价为872108.87元，签证增加工程（不含猪圈工程）的造价为1565947.53元。原告***认为该鉴定是被告单方委托的鉴定，并对合同外工程所做的鉴定提出异议，针对原告所提异议，该院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对原告异议部分进行鉴定，经鉴定，合同外工程（含猪圈工程）应增加工程造价260914.15元，共计1826861.68元。另查明，2013年7月24日朗峻公司就涉案工程向焦作市中站区人民法院起诉多氟多公司，2015年8月10日一审判决作出后，多氟多公司不服上诉至焦作市中级人民法院，2015年12月25日焦作市中级人民法院作出撤销一审判决，发回中站区人民法院重审的裁定。发回重审后焦作市中站区人民法院于2016年8月12日作出一审判决，多氟多公司不服上诉至焦作市中级人民法院，2016年12月30日焦作市中级人民法院作出撤销一审判决，发回焦作市中站区人民法院重审的裁定。2017年12月31日朗峻公司向该院提出撤诉申请。以上诉讼中，***以朗峻公司委托诉讼代理人的身份参加诉讼。

一审法院认为，第一，关于原告***起诉主体是否适格问题。原告***以朗峻公司代理人的身份与被告多氟多公司签订装修工程施工合同，后***个人投入资金、组织施工，本案诉争的合同外工程也是由***投资施工完成，第三人对此无异议，***依法应当认定为该工程的实际施工人。***的行为系借用有资质的企业名义签订合同，该行为违反法律规定，依法应当认定无效。被告多氟多公司以***不是合同相对方为由认为原告***主体不适格，拒绝支付工程价款，不符合法律规定。诉讼中，第三人朗峻公司也认可原告是涉案工程的实际施工人，并同意多氟多公司将工程直接支付原告***。另外无论施工合同有效与否，根据法律规定，发包人均不能免除工程款支付的民事责任。建设工程合同纠纷案件中，实际施工人可以向与其没有直接合同关系的发包人主张工程款，这是现行法律法规所规定的、法律理论所认可的对合同相对性突破的特殊情形。第二，关于原告起诉是否超过诉讼时效问题。原告***自2013年以来一直采取诉讼的方式向被告多氟多公司主张权利，故原告起诉未超出诉讼时效。被告多氟多公司关于原告起诉已超过诉讼时效的答辩意见，该院不予支持。第三，关于工程价款计算问题。原告起诉请求被告依据签证单上确认的工程量和单价计算工程价款。因原告在（2016）豫08民终2683号案件的审理中，同意对合同外工程价款进行鉴定，所以原告主张工程价款应当以鉴定结果为依据。经两次鉴定，确定原告的工程款为1826861.68元，原告请求被告支付该款，该院予以支持。原告请求被告支付水费16124.95元和彩钢围墙款9682.84元，证据不足，该院不予支持。原告请求被告支付利息，因原告于2013年7月24日向法院提起诉讼，诉讼中法院对现场进行了勘验，确认工程已投入使用，利息应从2013年7月24日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告请求从2011年4月起按月息6.8%计算，没有依据，对其请求的超出部分，该院不予支持。被告多氟多公司辩称应当支付朗峻公司的款项为合同内工程款为839718.07元，合同外的工程款为878954.90元，共计1718672.97元，扣减已经支付给朗峻公司的1172000元，因双方当事人在装修合同中对合同价款进行了约定，并履行完毕，现多氟多公司请求按自己的鉴定结果确定的工程价款进行结算，不符合有关规定，该院不予支持。被告请求扣减两次鉴定费35000元、12000元，证据不足，该院不予支持。

一审法院判决：一、被告多氟多新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1826861.68元及利息（以1826861.68元为基数，自2013年7月24日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年9月1日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案件受理费47482元，由原告***负担13996元，被告多氟多新能源科技有限公司负担33486元。

二审中，***提供以下证据：河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对***对鉴定结果异议的回复意见。证明：一审参照该咨询报告计算错误，对该咨询报告有异议。多氟多公司对证据不予质证。原审第三人朗峻公司不发表质证意见。多氟多公司提供如下证据：证据一：中信银行焦作分行电子转账凭五份及转账支票、收据各一份共计六页。1、2011-4-18电子转账凭证（No.10028883）金额：25万；2、2011-4-26电子转账凭证（No.10029768）金额：15万；3、2011-6-20电汇凭证（No.00181489）金额：15万；4、2011-7-1电子转账凭证（No.12679443）金额：15万；5、2011-7-29电子转账凭证（No.2797005）金额：25万；6、2011-9-5转账支票及收据（No.2566770）金额：22.2万。证明：多氟多公司与朗峻公司系工程承包合同关系，与***没有合同关系，多氟多公司累计支付朗峻公司工程款117.2万元，应当从书面合同和书面合同外追加工程款项中一并扣除。证据二：河南增值税专用发票2张共计两页。证明：多氟多公司已付给河南泉华工程造价咨询有限责任公司的鉴定费1.8万元及河南瑞华建设工程造价咨询有限公司的鉴定费1.2万元，应由***承担。由于双方对工程价款没有结算，并存在巨大争议，申请鉴定的举证责任在朗峻公司或者***，***应当承担鉴定费。***质证称，证据一合同外与合同内的工程项目是同时施工的，合同内的工程款117.2万元已经支付完毕，双方已无争议。证据二鉴定是由多氟多公司举证申请的且多氟多公司欠付工程款，鉴定费不应当由***承担。原审第三人朗峻公司同意***的质证意见。

本院对当事人提供的证据认证如下：***、多氟多公司提供的证据客观真实，但均不能证明其各自的证明指向，依法不予认定。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，多氟多公司与第三人朗峻公司签订装修合同，将其3#楼厂房由朗峻公司进行装修，合同价款为1172000元。朗峻公司未实际履行该装修合同，而是将该工程交由不具有承包建筑工程资质的***组织施工完成。该合同履行完毕后，***又继续出资，为多氟多公司的3#楼厂房办公楼、9#楼厂房、猪圈、彩钢围墙进行装修或建设。***与多氟多公司在履行装修合同中形成了事实上的权利义务关系，朗峻公司不主张权利，***作为实际施工人可以作为权利主体提起本案诉讼。

一审法院委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对合同外工程进行鉴定，河南瑞华建设工程造价咨询有限公司于2020年5月13日出具《关于多氟多（焦作）新能源科技有限公司3#厂房装修以及合同外签证增加工程异议部分工程造价的报告》。多氟多公司虽有异议，但并未提供证据证明该造价报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，一审法院对该证据予以采信并据以认定工程价款并无不当。多氟多公司2016年11月14日通过河南苗硕律师事务所委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定意见，系其单方委托作出的鉴定结论，缺乏另一方的参与，***对该鉴定提出异议，由此产生的鉴定费用，应当由多氟多公司负担。因双方对合同外增加工程存在争议，一审法院为查明案件事实，经多氟多公司申请对该争议部分委托进行鉴定，经鉴定，合同外工程造价为1826861.68元，一审认定多氟多公司应将欠付的上述合同外增加工程款支付给***，该鉴定费用亦应由多氟多公司负担。

关于工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付”。“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案工程在2013年一审现场勘验时已确认投入使用，一审认定利息自2013年7月24日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定。***主张涉案工程2011年中旬竣工交付使用，应自此起算利息，但未能提供相应证据。***一审请求欠款利息按中国人民银行同期贷款利率计算至2020年9月份，二审中又上诉请求按中国人民银行同期贷款五年以上利率6.8计算至判决书下达之日止，其上诉请求超出了一审的诉讼请求范围，本院不予支持。多氟多公司的主合同义务是支付工程款，开具发票属从合同义务，与多氟多公司的主合同义务之间不具有对价性，多氟多公司认为不应当支付利息的理由不能成立，本院不予认定。

综上所述，***、多氟多公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47482元，由上诉人***负担200元，由上诉人多氟多新能源科技有限公司负担47282元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇二一年三月十二日

书记员　王向静