某某与某某、中亦飞建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省安义县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0123民初1725号

原告：***，男，1979年9月8日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。

委托诉讼代理人：夏新华，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。

被告：***，男，1974年3月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：邹琼，江西皆诚律师事务所律师。

被告：中亦飞建设有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区新溪桥南一路**，统一社会信用代码：91360100566281614R。

法定代表人：齐欢。

委托诉讼代理人：贺小洪，男，1958年4月8日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。

被告：安义县雄鹰铝业有限公司，，住所地：江西省南昌市安义县工业园区奔尼菲工贸有限公司综合楼101统一社会信用代码：91360123MA38EUT376。

法定代表人：吴琴琴，总经理。

委托诉讼代理人：张国富，江西红阳光律师事务所律师。

原告***与被告***、中亦飞建设有限公司（以下简称中亦飞公司）、安义县雄鹰铝业有限公司（以下简称雄鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用普通程序，于12月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人夏新华,被告***委托诉讼代理人邹琼、中亦飞公司的委托诉讼代理人贺小洪、雄鹰公司的委托诉讼代理人张国富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、各被告共同支付原告工程窝工款11万及违约金11万元；2、就被告应当支付的窝工款11万元及违约金，确认原告对本案案涉工程折价或拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告***挂靠在被告中亦飞公司名下承包雄鹰公司位于安义县的老厂厂房工程。2018年12月17日，中亦飞公司安义凤凰山高档铝材市场项目部、***和万方签订劳务工施工合同，将其中的桩基础工程分包给万方，万方和***系朋友关系，万方将桩基础工程无偿转让给原告***，***人工、机械入场后，开了几天工后，由于***无法供应材料（打桩所需的水泥、钢筋），致使原告产生窝工损失，原告***和被告***交涉后，2019年1月15日原告***和被告***签订误工补助协议，***支付***11万元前期损失费。该款在2019年1月18日前付5万元，余款6万元于2019年月30日付清，若逾期未按约定付款，则逾期一天按误工补助协议总额的百分之二十每天叠加计算违约金，直到付清为止。但至今，被告未付分文。为维护自己的合法权益，原告特诉至贵院，望贵院判如所请。

被告***辩称，一、原告不是本案适格的原告主体。在法庭调查过程中，原告提供的2018年12月17日的《劳务工施工合同》证明的是案外人万勇与我之间形成了桩基施工合同关系，并不能证明原告与我之间形成了桩基施工合同关系。原告自述2018年12月12日入场施工，但未提供我要求其入场的相关证据，也与其本身提供2018年12月17日的《劳务工施工合同》是由他人签订的相矛盾。如果我时间在先交了原告入场施工，那么绝不可能在后面的时间再与万勇签订《劳务工施工合同》的，否则要承担法律责任的。因此原告不是《劳务工施工合同》签订者，也没有证据证明是该合同的履行者，其不能成立本案的原告。二、原告未实际施工，没有损失可言，《误工补助协助》不具备履行条件。在法庭调查过程中，原告既未提供其是否受万勇指派入场施工，也未提供我确认的入场施工的机械设备、人员的清单，也未提供我或监理人员确认的施工工程量，无法证实原告是否组织机械设备、人员入场及是否施工，更没有损失可言。何况《劳务工施工合同》第二条规定“甲方在进场日支付乙方进场费20000元”，原告在庭上自述至今没有收到我的一分钱，由此也说明了原告没有组织机械设备、人员入场，即时原告组织了机械设备、人员入场，也未得到我的认可。《误工补助协议》是业主方要求2019年春节前桩基施工完毕的情况下，万勇那方说年前赶工期很难请到人但可加班而需要增加工钱的，为了年前完成任务我不得不同意增加加班费用，但为了不惊动其他分包方（他们知道了也会提价的）双方才签订了《误工补助协议》，该协议形式上规定的是误工补助费、实际上是加班费用。该协议签订后，万勇那方并没有组织施工，双方并没有实际履行该协议。另外，原告庭上说我的原因造成他们误工，这不符合实际情况。据查，南昌市2018年12月13日至12月31日的天气有12天下雨、2019年1月1日至1月15日的天气有13天下雨，下雨的天气桩基工程如何能施工呢！退一步说，即便原告的机械设备、人员停工，也是由于天气下雨造成的，是不可抗力的。因此，原告说的误工是由于我造成的不符合事实，我说的“签订误工补助形式上市误工、实际上签协议后施工机械设备及人员加班加点的费用”是符合事实的。三、原告主张违约金过高。《误工补助协议》虽然约定支付时间，但是原告并没有损失，也未继续施工，不仅没有过高的违约金，也没有误工补助费的。综上所述，原告不是本案适用的原告主体，也没有证据证明其有误工损失或者损失是由我造成的，其要求我支付误工损失及违约金是没有事实依据和法律依据的，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告中亦飞公司辩称，一、我司与本案的另一被告雄鹰公司没有任何工程合同关系。我司也从来没有承包过雄鹰公司老厂这个工程项目。二、被告***不是我司的员工，我司也从没有授权被告***代理我司去承包任何项目工程，自然也从没有授权被告***代理我司去对外发包任何项目工程。三、我司从没有设立过任何工程项目部，更没有设立过“中亦飞建设有限公司安义凤凰高档铝材市场项目部”，因此，原告提供的劳务施工合同证据里的“中亦建设有限公司安义凤凰高档铝材市场项目部专用章”的图章印鉴系被告***私自刻制图章而留下的印鉴。对被告***私刻我司项目部专用章的行为，我司以其侵害本司的名称权为由向公安局青云谱分局洪都派出所治安报案，对我司的报案，派出所已经受理。四、我司与原告从来都不认识，我司也从没有向原告说明过被告***与我司有任何关系。原告也提供不出任何关于我司对被告***有过任何授权的证据。因此，被告***仅用其私刻的我司项目部专用图章进行签订合同的行为，是并不能构成表见代理。除非原告能提供其他能足以证明原告是相信被告***有权代理我司对该诉争项目工程进行发包的证据。如原告能提供该证据，则这个证据也一定是能够表明造成原告相信的原因是我司存在过错和过失的一个行为。显然，满足上述要求的证据原告是无法提供。而在原告无法提供上述证据的情况下，却仅凭被告***私刻的项目部专用章，就把我司拉进被告的行列里，这难道不是一个队他人太不负责的行为吗？对于原告明知此案跟我司没有任何关系，却依然把我司拉进本诉讼的行为，我司有理由认为，原告的行为是有可能涉嫌恶意诉讼。综上所述，毫无疑问的是我司不是本案的当事人。

被告雄鹰公司辩称，我司不是本案涉案工程的发包人，涉案工程不是我司的，我方认为原告起诉我司，我司不是本案适格的主体。

双方当事人围绕各自的主张提交了证据并对相关案件事实进行了陈述；本院在庭审中组织双方当事人对双方提供的证据进行了质证。

原告***围绕诉讼请求在庭审中提供了如下证据：一、原告的身份证复印件一份和被告***的身份证复印件一份、被告中亦飞公司、被告雄鹰公司的企业信息打印件各一份，证明原、被告的主体资格；二、劳务工施工合同原件一份，证明被告***和被告中亦飞公司与万勇签订合同将被告雄鹰公司老厂的地基基础（桩基础）工程发包给万勇；三、住房城乡建设部颁发的《建筑业企业资质标准》（建市【2014】159号）相关内容打印件一份，证明涉案工程属于地基基础工程，《劳务工施工合同》属于建设工程施工合同；四、误工补助协议原件一份，证明被告***同意在2019年1月30日前支付原告前期损失费11万元，每逾期一天每天按总金额20%计算违约金；五、照片一张，证明涉案地基基础工程已经竣工验收；六、南昌市中级人民法院民事判决书（2019）赣01民终3083号打印件一份，证明被告***挂靠被告中亦飞公司承包、分包建设工程，被告***是挂靠人，被告中亦飞公司是被挂靠人。

被告***对上述证据的质证意见如下：对证据一的关联性有异议，只能证明原告的身份，不能证明原告的主体资格；证据二的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这是被告***与万勇之间签订的劳务合同，与本案原告无关；证据三的真实性、合法性有异议，证明目的及关联性有异议，该证据不能证明该工程进行了施工；证据四真实性、合法性均有异议，万勇说过年请不到人，要加钱，被告***也想把工程进度搞完，万勇说提供误工补助协议给被告***签字，当时约定过年前要把桩基搞完，被告***没有看就签字了，但事实是签字后，一直没有施工，故我方不存在承担误工补助费的问题，且违约金明显过高；证据五的三性均有异议，什么时候时间照的，在什么时候地方照的，都反映不出来，即使工程竣工验收了也不能证明桩基是原告完成的；证据六没有异议。

被告中亦飞公司对上述证据的质证意见如下：对证据一真实性没有异议；证据二、真实性、合法性、关联性都有异议，涉案公章不是我司授权刻的，是私刻的；证据三没有异议；证据四和证据五与我司没有关系；证据六恰恰证明了被告***与我司没有挂靠关系，该判决内容为被告***承担责任，我司不用承担责任，判决书中所涉案件与本案无关。

被告雄鹰公司对上述证据的质证意见如下：对证据一我司的企业信息、证据三、证据六真实性、合法性没有异议，关联性有异议，对其他的证据的三性均有异议，该涉案工程发包方、施工方、承包方、实际施工人等我司都不清楚，与我司无关。

被告中亦飞公司提供了以下证据：企业信息打印件一份，证明我司设立了四个分公司，没有设立过“中亦飞建设有限公司安义凤凰高档铝材市场项目部”。

原告***对上述证据的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的都有异议，该证据来源不是国家企业信息公示网，不能证明被告中亦飞公司没有设立中亦飞建设有限公司安义凤凰高档铝材市场项目部的事实，分公司和项目部是两回事。

被告***对上述证据的质证意见如下：对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，分公司是一个总公司分支机构，有一定的人财物，是时间比较固定的机构，而项目部是一个临时的机构，是总分司或分公司接到工程后为了处理项目事物的需要，在项目所在地设立的临时机构，临时机构不用向工商部门或其他部门进行登记，项目完成后项目部就会撤销，撤销时也不会向分公司或总分司进行清算。

被告雄鹰公司对上述证据的质证意见如下：我司不清楚，与我司无关。

本院调查取证材料：根据被告中亦飞公司提供的《关于请求安义县法院向南昌市公安局青云谱分局洪都派出所调取我公司对***私刻我公司项目部专用章进行治安报案的报案笔录申请书》，本院委派法官助理熊璐瑶和书记员彭琴于2020年11月23日下午3点到南昌市公安局青云谱分局洪都派出所调取中亦飞公司委托代理人贺小洪对***涉嫌私刻中亦飞公司项目部印章一事进行报案的报案笔录，对于该事所书写的“情况说明”。

原告***对上述证据的质证意见如下：真实性没有异议，不能证明被告中亦飞公司所谓的被告***是私刻项目部公章的事实，也证明了被告中亦飞公司的报案公安局并没有进立案。

被告***对上述证据的质证意见如下：真实性、合法性没有异议，关联性有异议，劳务合同中“中亦飞建设有限公司安义凤凰高档铝材市场项目部”公章不属于国家规定的法定印章。公安局对不是法定印章的刻制不需要经过审批、监管，故公安局不会立案。

被告中亦飞公司对上述证据的质证意见如下：法律没有规定圆章是法定印章，方章不是法定印章，公安局不受理是因为管辖权的问题，项目部是一个主体，那就法律认可的，就要经过法律的程序，我方可以到工商部门登记也可以到住建部门登记，不然怎么认定主体资格，不是想刻就刻，因此，被告***私刻我司项目部的章就是侵犯我司的名称权，案件结束后，我司还是要到公安局进行报案的，如果原告放弃对我司的诉讼，我司就不会报案。

被告雄鹰公司对上述证据的质证意见如下：没有异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下：

根据经审查确认的上述证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：

本院认为，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程窝工款11万。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4600元，减半收取计2300元，由被告***负担，均于上述付款时间一并付清。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审判员　　刘斌

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理熊璐瑶

书记员彭琴