苏州大乘环保新材有限公司、无锡国盛房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏02民终330号 上诉人（原审原告）：苏州大乘环保新材有限公司，住所地江苏省苏州高新***路99号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏智择律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**强，江苏智择律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：无锡国盛房产开发有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区健康路128-15。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人苏州大乘环保新材有限公司（以下简称大乘公司）因与上诉人无锡国盛房产开发有限公司（以下简称国盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡市梁溪区人民法院(2021)苏0213民初13385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大乘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：涉案工程两份工程指令单其公司均已提供，工程指令单涉及的变更工程金额都在国盛公司系统内作了审批，因工程变更涉及的金额应以国盛公司审批确认的金额为准，而不应以鉴定意见为准。 国盛公司辩称：1.工程变更的事实没有异议。2.工程变更涉及的工程款金额不予认可，大乘公司提供的两份工程指令单涉及的工程款金额是估算金额，且没有国盛公司的盖章和签字，在完工申报金额和审核金额部分均为“0”。说明在施工完成后双方需通过结算以确定具体金额。3.大乘公司的聊天记录可以证明，合同固定价之外的增项需要签订补充协议，从而确认签证金额，双方在协商过程中并未达成一致，所以大乘公司申请了***定。4.3号楼中的部分质保金在诉讼中到期，应予支付。 国盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.鉴定机构未对变更涉及的工程量现场核实，鉴定价格偏高。2.一审认定的竣工验收时间错误，其公司验收时间为2020年1月3日，一审认定的质保金支付期限错误。此外，双方约定的质保金为5%，一审法院调整为3%没有依据。3.工程款支付条件是先开票后付款，现大乘公司未全额开票，付款条件不具备。 大乘公司辩称，国盛公司的上诉意见不成立，具体以其公司一审及上诉意见为准。 大乘公司向一审法院起诉请求：国盛公司支付工程款1818543.6元及逾期付款违约金（以107780.90元为基数，自2019年7月31日起算；以1553835.52元为基数，自2019年12月24日起计算；以78463.59元为基数，自2020年7月31日起算；以78463.59元为基数，自2021年7月31日起算，以上均计算至实际支付之日止，按照日万分之一标准）。 一审认定事实：大乘公司中标国盛公司发包的案涉工程后，双方于2018年1月签订了案涉合同，约定大乘公司以总价包干的形式承包案涉工程，合同价款为2039687元；若发生因发包人原因引起的设计变更、签证费用，大乘公司应按设计变更、现场签证的约定流程申报费用，经国盛公司及国盛公司委托之投资监理审核确认后于竣工结算时一并结清，承包人应在上述情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知监理工程师，监理工程师确认现场调整情况和实际工作量后，由投资监理复核调整金额，最终经国盛公司认可后作为追加合同价款的依据，追加的合同价款在最终结算时一并支付；对因变更而引起工程量的减少而进行的合同价款的调减，国盛公司可在竣工结算审核完成前任何时候提出，经总监理工程师及投资监理确认，作为调整合同价款的依据；进度款每月按经业主、监理审核同意的上月已完成工程产值（不含签证变更金额）的50%支付；工程竣工，通过业主、监理验收后支付至累计合同价的70%，同时不超过已完成工程产值（不含签证变更金额）的70%；竣工结算完成后累计支付至审定结算价款的95%（需扣除《工程决算确认单》中已经双方确认应扣除的所有费用）；审定结算价款的5%作为质量保证金，在大乘公司完全履行保修义务的条件下，保修期满一年后支付保修金的50%，保修期届满后支付剩余的工程保修金；国盛公司向大乘公司支付合同款前，大乘公司必须提供相应的合法税务发票，税责自负，当国盛公司支付至结算价款95%的合同款时，大乘公司需将剩余5%质量保修金一并开具在当次发票内；质量保修期2年，自工程竣工验收合格之日起计算；案涉工程的结算前提是该项目整体工程通过国盛公司竣工验收合格，大乘公司应在该项目整体验收合格及办理工程移交手续后28天内，向国盛公司或国盛公司指定的审价机构提交竣工结算报告及完整的结算资料，逾期提交或提交的资料不完整的，结算期限相应顺延，国盛公司不承担逾期结算、逾期交付竣工结算款等责任；审价机构在收到经国盛公司、大乘公司及审价机构三方确认的完整资料后90天内，应根据审价结果出具初审报告，大乘公司、国盛公司收到初审报告后，应在28天内提出修改、补充意见。审价机构收到双方的修改、补充意见后及时提交最终审价报告，双方应及时对最终审价报告进行确认，确认后的审定单是双方进行结算的最终依据，若任一方对最终审价报告仍有异议，各方可对无争议的部分先行确认，对有争议部分双方可进一步协商或提请造价管理部门裁决或提请双方认可的第三方进行审定，或按照争议解决条款处理，任何一方不得因对审价报告存有争议而影响合同其他条款的履行；最终审价报告中有争议部分的工程款的利息不予计算，双方确认工程最终审价结果后30天内，大乘公司应签署《工程决算确认单》，经双方确认的《工程决算确认单》将作为国盛公司最终的付款依据；除大乘公司事先违约外，国盛公司不按合同约定时间支付工程进度款的，应按逾期未付款的日万分之一支付逾期付款违约金。 双方还签订了《设计变更、现场签证的协议》，就案涉合同有关的设计变更、现场签证（以下简称“变更”、“签证”）的管理工作，约定所有的变更、签证均以《工程指令单（设计变更）》、《工程指令单（现场签证）》为必需的附件，其他任何文件（如技术核定单、项目公司未确认的变更、工程联系单、工程洽商记录等）均不得作为变更签证申请及结算依据；国盛公司发出的工程指令单必需由至少两名国盛公司指定代表签字确认并加盖国盛公司指定的印章，否则均视为无效指令，不得申请变更签证费用；***公司发出的工程指令单未采用标准表格或无指定的代表签字，或未加盖指定印章，大乘公司可以不予接受；***公司申报的有关变更、签证工程结算价款报告中，未采用标准表格或无指定的代表签字，或未加盖指定印章，国盛公司有权不予结算费用等。 根据投标报价汇总表显示，总价2039687.06元构成中，基本措施费为25000元、分部分项工程费为1930178.7元（3号楼分项工程费为469141.2元）、甲供材料设备管理配合服务费为25100元、增值税59408.36元（3%）。 2017年12月，案涉工程设计单位根据国盛公司意见出具工程设计变更通知，包括“2道柔性耐水腻子（金属漆墙面增加一道光面耐水腻子）磨光”等。国盛公司内部进行了设计变更申请审批流程，审批单显示案涉工程设计变更预算为553139元。 2019年10月，国盛公司再次进行设计变更，需增加网**一道以保证安全，审批单载明案涉工程增加费用为399379.92元。国盛公司进行了内部流程审批，并附有工程指令单（设计变更），但该设计变更仅有项目公司合约负责人签字，无项目公司工程总监签字。 上述资料，大乘公司均仅有复印件，不持有原件。国盛公司陈述因人员离职等因素，其公司也找不到原件，且根据双方的合同约定，设计变更需要完备的手续给到大乘公司后，大乘公司才能施工，但大乘公司现提交的均是其员工违规给大乘公司的内部审批资料，并无按照合同约定的工程指令单，均不能作为结算的依据。 2020年1月3日，案涉工程中除3号楼之外的其他工程经竣工验收合格，验收单上载明的开工日期为2018年10月30日，竣工日期为2019年7月30日。2020年12月25日，3号楼通过了交付使用竣工验收。 国盛公司共向大乘公司支付工程款1320000元，大乘公司向国盛公司开具发票1430000元。 2021年1月22日，大乘公司工作人员询问国盛公司工作人员何时可签补充合同，国盛公司人员回复总部未通过，需要补充会签资料等。此后，大乘公司人员多次催问，至2021年7月26日，国盛公司人员回复合同正在拟。2021年9月，国盛公司人员表示补充协议估计要国庆节后才能批好。期间，大乘公司人员询问付款具体时间，需开发票，国盛公司人员表示发票不着急，可以先付款。后补充协议未能审批，大乘公司于2021年11月发送了律师函并随后起诉至法院。 2022年3月8日，大乘公司向国盛公司提交了结算资料，但双方未能完成结算。大乘公司就设计变更部分的工程款申请***定。法院依法委托江苏江南XX建设咨询有限公司对案涉工程施工过程中的两次设计变更的工程价款进行鉴定。大乘公司支付鉴定费10989元。2022年9月6日，鉴定机构出具***定意见书，根据合同及图纸的计量以及施工时期的市场价，确定两次设计变更的工程造价为782594.12元（网**材料供应金额为106669.28元、现场签证445519.19元、增加玻纤网**人工和材料价格230405.64元）。其中该部分3号楼的价款为198402.13元[网**材料供应金额中3号楼为26675.3元、现场签证114108.18元（84104.88+2661.12+27342.18）、增加玻纤网**人工和材料费57618.65元]。 大乘公司认为：国盛公司内部审批流程及审批表足以证明国盛公司已经对其施工的两次设计变更的施工金额进行了审核，两次设计变更的造价应当以国盛公司审核通过的金额为准，其已无需申请***定对两次设计变更的工程造价进行鉴定，***定意见书应当予以撤销；现场签证中玻纤网**（只含人工）、增加玻纤网**人工和材料价格的计价依据应当以国盛公司审核通过的单价为准，而非根据定额计取规税后的含税单价；网**材料供应价格应当参照其与国盛公司约定的单价；在“增加玻纤网**人工和材料价格”中双方约定的单价为6.55元/平方米，在“现场签证中玻纤网**（只含人工）”中双方约定的单价为3.91元/平方米，两次价格的差异就是网**供应单价，两次设计变更中网**均是由其同时供应、同时施工的，因此两次设计变更施工单价应当一致，鉴定人在相同的施工条件下，对网**材料供应价格选择不同的计价依据，不符合事实、常理；根据设计变更通知，外墙保温腻子下均需要增加网**，其已按照设计变更完成了施工，鉴定人以合同约定的工程量作为耐水腻子施工工程量，但仅以外墙面积计算网**的施工工程量没有事实依据，也不符合设计变更的规定，网**供应及施工的工程量应当以耐水腻子的施工工程量为依据计算。 国盛公司则认为：签证变更的工程量，鉴定机构未进行核算，与实际工程量偏差较大，如现场空调板内侧未施工、飘窗顶部未施工等问题，故对签证的工程量应当按照现场实际施工面积计算；设计变更所描述的腻子变更做法，金属漆墙面仅增加一道光面耐水腻子，而非增加两道柔性耐水腻子后上再行增加一道光面耐水腻子。 上述异议中，属于鉴定机构回复范围内的，鉴定机构在鉴定意见书以及复函中予以了回复：1.玻纤网**的单价并无双方之间达成一致意见的材料，故鉴定根据施工时期的市场价确定；2.玻纤网**工程量按外墙面积计算、耐水腻子工程量按施工合同确定的工程量；3.根据变更做法，两道柔性耐水腻子为新增，如是金属漆面需另增加一道光面耐水腻子，而非金属漆面增加一道耐水腻子取代两道柔性耐水腻子；4.鉴定范围已经包括3号房外墙做法变更；5.增加玻纤网**人工和材料价格6.55元/平方米并无双方之间达成一致意见的材料，故鉴定根据定额计取规税后的含税单价；6.常规施工中空调板内侧、飘窗顶部等不施工网**，如网**工程量与耐水腻子相同，大乘公司需提供依据。 审理中，国盛公司当庭出示了两张照片以及初审报告拟证明阳台顶部、空调板部位内侧没有施工。大乘公司认为案涉工程已经竣工验收，不认可国盛公司提出其存在未施工部分的意见，且双方合同并未对超领材料进行约定，更无证据证明其存在超领材料的事实。国盛公司另提出外墙出现了漏水情形，且已向大乘公司发函，并请其他公司维修，尚在维修过程中。大乘公司确认收到过国盛公司的信件，但信件要求其在2022年8月15日进场维修，落款时间却是2022年8月17日，且所附照片并不能显示系其施工的楼栋，案涉工程除3号楼外其他均在2019年7月30日通过了竣工验收，发函时已经超出了质量保修期，而双方因***定到现场时，并未发现3号楼存在外墙脱落问题等。 一审法院认为，双方之间签订的案涉合同合法有效，双方均应恪守。双方签订的合同属于固定总价合同，如存在相应的增减项，主张方应予举证。大乘公司提交的工程设计变更通知虽为复印件，但结合国盛公司内部审批流程以及现场实际情况，可以确认在合同履行过程中因设计变更产生了增项。关于增项的金额，根据双方的约定，应当有规范格式的《工程指令单》作为结算依据，且如无相应的指令单，大乘公司可以拒绝施工。现大乘公司并未收到约定格式的指令单即进行了施工，且国盛公司内部审批流程中载明的价款并不能视为对大乘公司的要约或承诺，在完工后双方的交涉过程中也明确需要重新签订协议，故鉴定机构按照施工时的市场价确定价款合理合法，大乘公司主张按照国盛公司内部审批流程中载明的价款确定设计变更的工程款，不予支持。 鉴定机构按照施工图和一般施工惯例，结合现场勘验情况作出的鉴定意见，双方并无证据足以推翻该鉴定意见，故法院予以确认即案涉工程设计变更等产生的工程价款为782594.12元。案涉工程均已通过竣工验收合格，现国盛公司仅提交两张照片不足以证明大乘公司存在漏项或减项，且国盛公司经本院多次释明若存在减项等，需要其进行举证，其也未提出具体减少的项目等，故本院对其合同价款需进行扣减的辩称，不予采信。综上，案涉工程的工程款应为2822281.12元（2039687+782594.12），国盛公司尚未支付的工程款（含质保金）为1502281.12元（2822281.12-1320000）。 支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，而本案中双方虽约定了大乘公司应当先开具发票，但并未明确约定如大乘公司不开具发票，国盛公司有权拒绝支付工程款，即双方并未将开具发票与支付工程款约定为同等义务，故对于国盛公司以大乘公司未全额开具发票作为其拒绝付款的理由，不予支持。国盛公司付款时，大乘公司应当及时按照双方约定开具发票。按照双方的约定，在工程竣工且通过业主、监理验收后支付至累计合同价的70%，现大乘公司主张自2019年7月31日开始计付107780.9元（2039687*70%-1320000）的逾期付款利息，但该时点3号楼尚未通过竣工验收，故该部分工程款的逾期付款利息应自2020年12月26日即案涉工程全部通过竣工验收的次日起计算。 双方约定的质保金超出了法定标准3%，超出部分无效。双方约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，案涉工程系各楼栋的外墙施工工程，分批验收，则应当按照各自的竣工验收合格日期作为保修期的起算时间。3号楼的保修期的起算时间为2020年12月25日，其他楼栋的保修期起算时间为2019年7月30日。根据大乘公司的投标报价及鉴定意见书，3号楼的合同内工程款为495757.85元（【469141.2+469141.2/1930178.7*（25000+25100）】*1.03），设计变更部分3号楼的工程款为198402.13元，合计694159.98元（495757.85+198402.13）。 关于质保金的支付时间，根据双方的约定，国盛公司应在2020年7月31日支付除3号楼之外其他楼栋质保金的一半，在2021年7月31日支付另一半；3号楼的质保金则应当在2021年12月26日支付一半，另一半的到期日为2022年12月26日。因大乘公司未及时履行送交结算资料的义务，在本案审理过程中才进行了提交，又因在施工过程中，双方均未按约定履行相应变更手续等，故导致结算未能完成，需要进行***定，对此双方均存在责任。因此，确定在已到期的质保金支付节点，国盛公司应按合同价支付相应比例的质保金。则国盛公司在2020年7月31日应付款为23158.94元【(2039687-495757.85)*3%/2】，在2021年7月31日应付款为23158.94元，在2021年12月26日应付款为7436.37元（495757.85*3%/2）。结合双方对于审计时间等的约定，确定国盛公司在2022年9月14日即鉴定意见书出具后的7日内应支付至除3号楼的一半尚未到期的质保金10412.4元（694159.98*1.5%）之外的其他工程款即2811868.72元（2822281.12-10412.4），欠付金额为1491868.72元（2811868.72-1320000）。3号楼的一半质保金10412.4元付款期限尚未届满，待到期后，大乘公司可另行主张。 国盛公司在本案中提及质保期内存施工质量问题且产生相应的维修费用，但其并未在本案中明确抵扣的数额及提交相应的证据，故如客观存在质保期内大乘公司怠于履行质保义务致国盛公司受损的，国盛公司可依法另行主张。大乘公司主张的逾期付款利息计算标准系双方约定且未超出法定标准，予以支持。 综上，该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第（一）项、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条第一款、第二十八条规定，判决：一、国盛公司于判决生效之日起十日内向大乘公司支付工程款（含部分质保金）1491868.72元，并支付逾期付款利息（以107780.9元为基数，自2020年12月26日起至2022年9月13日；以23158.94元为基数，自2020年7月31日起至2022年9月13日；以23158.94元为基数，自2021年7月31日起至2022年9月13日；以7436.37元为基数，自2021年12月26日起至2022年9月13日；以1491868.72元为基数，自2022年9月14日起至实际支付之日止，均按日利率万分之一计付）。二、驳回大乘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22392元，保全费5000元，鉴定费10989元，合计38381元，由大乘公司负担10243元，由国盛公司负担28138元，国盛公司负担部分于判决生效后十日内直接向大乘公司支付。 本院经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于工程变更设计的工程款问题，大乘公司认为对于工程变更涉及的工程款金额，国盛公司已经通过审批确认；国盛公司则认为，大乘公司对于工程变更涉及的工程款金额仅是预估，双方并未结算确认。经审查，大乘公司提供的审批流程材料系国盛公司员内部审批材料，形式上与双方约定的工程变更签证不符，实质上国盛公司也未以最终确认的形式交付大乘公司，从材料本身反映的内容看属于施工前的预估金额，并非完工申报和确认金额。故本院认定不能直接依据大乘公司提供的材料作为认定工程变更款，一审法院依据大乘公司的申请，依法委托鉴定机构对工程变更涉及金额作出鉴定并无不当，大乘公司、国盛公司对于鉴定意见提出的异议，鉴定机构均已合理解释，现双方均无证据推翻鉴定意见，故本院依法采纳鉴定意见确定的工程款金额。 关于付款条件问题，双方合同确实约定了先开票后付款，但是在合同履行过程中，双方对于开票和付款的先后顺序作了变更，国盛公司员工在开票和付款关系上表示“发票不着急、可以先付款”。本案工程款在诉讼中经鉴定和核定，国盛公司尚应支付149万余元，结合双方关于付款节点的约定，工程竣工后国盛公司未及时完成变更审核结算，故一审法院判令该公司自2022年9月14日支付利息亦属合理。但是，应提醒大乘公司注意，在本判决生效后，该公司应及时根据结算情况开具发票，从而配合国盛公司履行付款义务。 关于质保金期限问题，除3号楼外，其他工程竣工验收合格时间为2020年1月3日，首期质保金自2021年1月3日到期，质保金未付的利息起算期限应自2021年1月4日起算较为合理，剩余质保金则从2022年1月4日起算较为合理。一审法院分别从2020年7月31日、2021年7月31日起算不妥。因为上述期限调整涉及的利息金额为727元（取整），该利息金额为国盛公司多承担的能够实际确定的金钱损失，鉴于金额较小，可以在诉讼费部分予以调整弥补，故本院对一审判决主文不再调整。 关于大乘公司提出的3号楼剩余质保金问题，一审审理中未到期，国盛公司提出了维修问题，故该笔质保金与维修问题可一并另行处理。 经审查，双方提出的其他上诉理由均不成立，依法不予采纳。 综上，大乘公司提出的上诉不成立，一审法院对3号楼之外的质保金起算时间有误，对于因该期限造成的国盛公司的损失本院依法通过调整一审诉讼费分担的方式予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费22392元，保全费5000元，鉴定费10989元，合计38381元，由大乘公司负担10970元，由国盛公司负担27411元，国盛公司负担部分于本判决生效后十日内直接向大乘公司支付。二审案件受理费3925元，由国盛公司负担200元，大乘公司负担3725元，双方多预交的二审案件受理费可申请退回。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年三月二十四日 书记员　　陈　琪