某某、某某等与某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

贵州省纳雍县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0525民初3763号

原告：**,男，1979年8月29日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。

原告：**，女，1985年1月5日出生，汉族，住重庆市江津区。

被告：***，男，1967年9月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。

被告：贵州纳雍金和置业有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县居仁街道城东新区发展大道金诚广场****。统一社会信用代码91520525MA6DNKF48X。

法定代表人：魏金阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：杨启洪，男，该公司员工。

被告：深圳市南山园林绿化有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道前海路**城管局大楼**。统一社会信用代码91440300192197783W。

法定代表人：陈少伟，该公司执行董事。

原告**、**与被告***、贵州纳雍金和置业有限公司（以下至判决主文前简称为“金和公司”）、深圳市南山园林绿化有公司（以下至判决主文前简称为“南山园林公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月25日立案受理后，于同年10月26日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**、**、被告金和公司的委托诉讼代理人杨启洪到庭参加诉讼。2020年11月2日，二原告向本院申请追加南山园林公司为本案被告参加诉讼，因本案的审理结果可能与南山园林公司有利害关系，本院于同年11月18日通知南山园林公司为本案被告参加诉讼。并于2020年12月21日对本案第二次公开开庭进行了审理，原告**到庭参加了诉讼，原告**、被告***、金和公司、南山园林公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

原告**、**向本院提出诉讼请求：1.确认原告实际施工工程量为挖运方2398.3立方米，破碎挖运石方521.5立方米；2.判决被告支付应当支付给原告未支付工程款320286元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼过程中，二原告申请追加南山园林公司为本案被告并承担***代理行为的法律责任。事实和理由：2018年9月30日，被告***与原告**签订（由被告草拟好的《工程承包合同协议书（格式合同）》。2018年10月1日，原告**、**组织挖机、运输车队进场，工程开工作业。施工中因政府部门检查、天气因素、被告追加开挖量，使得施工顺延至11月4日。11月4日施工，因被告***、金和公司的施工技术人员指定的施工区域有有主坟未迁出，夜间施工把坟挖运走了，致使工程施工停工。2018年12月1日，被告通知原告工程结束，通知原告出场。2018年11月4日工程停工，原告**、**口头、电话、微信催促被告***验收工作量，以免被告***的绿化施工造成隐蔽工程无法测量，或者测量值与实际施工量不相符，发生扯皮问题。被告***、金和公司未按照相关施工程序和验收规定进行验收，直到2019年7月8日才由其管理人员张晗告诉原告一个他们测量的数据。原告当即表示数据不符。被告让原告请技术人员来复核，由被告派人参与。2019年8月7日原告请技术人员到现场复核，被告金和公司负责人员拒绝参与复核（他们只认***）。被告***的技术施工人员张晗参与景观水池的复核，当即承认隐蔽工程部分没有测量。经与被告***沟通，他说另行安排测量。2019年9月23日两被告组织一起重新测量，通知原告**到现场参与，测量技术人员不理原告**，也不按原告**指定的施工区域、隐蔽工程的大体深度进行测量，走过场地测量。且测量后直到2020年8月26日才向原告提供了测量数据。数据与实际施工数据严重不符。由于施工过程中，部分土石方是零星处理，没有作实际的开票登记，原告对没法提供依据的工作量，自行承担损失。现请求人民法院依据原告提供的实际运输工程量和被告提供的测量资料，确定原告的总工程量。其工程量如下：1.运输出场土方量：16705.3立方米，挖机甩填方量7223立方米，合计23928.3立方米；2.石方开挖量521.5立方米。施工过程中，被告***分四次付给了原告**20万元工程款，根据施工合同约定和工程量，被告***应当付给原告工程款总价为520286元（土方工程款（23928.3立方米×20元/立方米）478566元，石方工程款41720元（521.5立方米×80元/立方米）除去被告***先付的20万元，被告***应付原告未付款320286元。根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》及建设工程验收之相关规定，原告请求确认原告施工工程量，判令被告***切实履行合同义务，立即支付应付原告的未付工程款，全部诉讼费用由被告承担。被告金和公司系工程建设总发包人，依法承担连带责任。庭审中，原告认为涉案工程款应当由南山园林公司和***共同承担。

被告***辩称，一、原告的请求事项毫无事实依据和法律依据。涉案工程的工程量已经我方与发包人金和公司确认，具体如下：1.梯步破坚石开挖方量为297.4立方米;2.喷水池破坚石开挖方量为224.1立方米:3.保安亭以上（中轴与三期中庭交角处）开挖土方量为5687.9立方米;4.保安亭以下开挖土方量为5339立方米。原告仅完成了开挖土方量11086.09立方米，开挖石方量521.5立方米，原告提出的土方工程量29283立方米没有事实依据。本工程总造价已经结算清楚，原告的第二项诉讼请求没有事实依据。我方应当支付给原告的工程款为263441.8元（土方总价款为11086.09立方米×20元/立方米=221721.8元、石方总价款为521.5立方米×80元/立方米=41720元），扣除我方已支付的20万元，实际还应支付的工程款仅为63441.8元。我方现没有支付剩余工程款的条件系因本工程的总发包方金和公司仍拖欠我方大部分工程款，因此，我方需等待金和公司支付了全部工程款，才能向原告支付剩余的63441.8元。二、原告没有提供任何有效证据证明其主张事项。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼据的若干规定》第八十五条、第九十条等规定，本案审理应当全面、客观地对证据进行审核，原告对自己的主张只有本人陈述且提出其他相关证据证明其实际工程量，其所述不能作为裁判依据，因此应当对原告的诉讼请求事项予以驳回。其次，在本案涉及的实际工程量及欠款数额上，原告仅依据经其注水的总工程款数字和几份没有我方及工作人员签字确认的计量单、收款单、零星使用挖机资料、施工日志等材料，而没有提供证明实际完成涉案合同的工程量的证据予以佐证。除此以外也没有其他任何证据加以佐证其诉求，因此应当对原告的诉讼请求予以驳回。综上所述，现有证据已经证实，本工程总量已确认无误，并且该工程总量基本符合合同约定和现实基本情况，我方对原告的实际完成工程款亦已结算清楚，仅存在少量工程款未支付的情况。原告的诉求没有事实依据，更没有法律依据，故请求依法驳回原告诉讼请求。

被告金和公司辩称，一、我公司不是涉案土石方工程的合同主体，该合同的发包人是***。因此，根据合同相对性原则，本案责任应由***自行承担，与我司无关。二、涉案土石方工程实为“广场二期中庭景观工程”中的土石方，该景观工程，我司是承包给南山园林公司施工，不是承包给***施工，***是南山园林公司驻工地代表。因此，我司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第二十六规定的“发包人”。如果我司是直接承包给***，***再分给原告，在这种情况下，我司才属于该司法解释规定的“发包人”。现是***承包给原告，而***应是南山园林公司承包给***，因此，该司法解释所规定的“发包人”在本案中应为南山园林公司。因此，从发包人身份的角度看，原告的主张也与我司无关；三、我司与南山园林公司之间的施工合同关系，南山园林公司已将我司起诉到了贵院【案号为（2020）黔0525民初2268号】，该案已经开了一次庭正在司法鉴定。对此，我司认为本案不应判我司对原告承担任，否则会增加我司的给付负担。在南山园林公司起诉的案件，如判令我司给付工程款，该判决金额应当是我司应给付的总额。在这种情况下，如本案再判令我司承担责任，则本案的责任属另行增加的金额，显然会增加我司的给付负担。因此，从两个关联案件的关系上看，本案不应判决我司承担责任。对此，我司请求法庭慎重处理好两案的关系。同时，基于两个案件的关联性，必将南山园林公司的利益受损，因此，本案应当追加南山园林公司作为当事人参与诉讼。四、原告诉称的事实与我司无关，我司根本不清楚该土石方是原告施工，我司只知是南山园林公司在施工。土石方的方量，我司一直是积极主动要求对量，反而是南山园林公司不配合对量，南山园林公司直到2020年4月18日才派许雄前来把土石方的量确认了。综合以上意见，请求法庭驳回原告对我司的诉讼请求。

被告南山园林公司辩称，一、原告的请求事项毫无事实依据和法律依据。工程量已经我方与发包人金和公司确认，具体如下：1.梯步破坚石开挖方量为297.4立方米;2.喷水池破坚石开挖方量为224.1立方米:3.保安亭以上（中轴与三期中庭交角处）开挖土方量为5687.9立方米;4.保安亭以下开挖土方量为5339立方米。原告仅完成了开挖土方量11086.09立方米，开挖石方量521.5立方米，原告提出的土方工程量29283立方米没有事实依据。本工程总造价已经结算清楚，原告的第二项诉讼请求没有事实依据。我方应当支付给原告的工程款为263441.8元（土方总价款为11086.09立方米×20元/立方米=221721.8元；石方总价款为521.5立方米×80元/立方米=41720元），扣除我方已支付的20万元，实际还应支付的工程款仅为63441.8元。在本工程发包方金和公司仍欠我司大部分工程款的情况下，我司为了解决我司与原告的剩余工程款支付问题，一直与原告进行沟通，但是原告一直以工程数量存在问题为由不配合，致使剩余工程款63441.8元至今未支付。二、**不是本案的适格原告。首先，签订的《工程承包合同协议书》的是原告**，而非**，因此根据合同相对性原则，**不是适格主体。其次，**是在纳雍县交通运输部门任职的公务人员，根本不可能会承包本工程并参与实际施工、测量等工作。我司仅按原告要求向**账户支付工程款。**既不是合同主体，也与本案没有利害关系，因此**不是本案适格原告。三、原告没有提供任何有效证据证明其主张事项。首先，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十条等规定，本案审理应当全面、客观地对证据进行审核，原告对自己的主张只有本人陈述且未提出其他相关证据证明其实际工程量，其所述不能作为裁判依据，因此应当对原告的诉讼请求事项予以驳回。其次，在本案涉及的实际工程量及欠款数额上，原告仅依据一个经其注水的总工程款数字和几份没有我司及工作人员签宇确认的计量单，收款单，零星使用挖机资料，施工目等材料，而没有提供证明实际完成涉案合同的工程量的证据予以证：除此以外也没有其他任何证据加以佐证其诉求，因此应当对原告的诉论请求予以驳回。四、退一步讲，如法院对原、被告双方确认的工程量不予认可，则本案需依法进行工程量鉴定。需要说明的是，因被告金和公司严重拖欠我方工程款，我方已依法向贵院提起诉讼，案号为（2020）黔052民初2268号，该案目前正在进行工程造价司法鉴定，鉴定机构尚未出具鉴定意见。由于案涉土石方工程系我方承包的金城广场二期室外景观工程的一小部分，属于（2020）黔052民初2268号案件的处理范围。因此，为避免重复鉴定浪费司法资源，本案可以（2020）黔02民初2268号案件的鉴定意见为依据。综上所述，现有证据已经证实，本工程总量已确认无误，并且该工程总量基本符合合同约定和现实基本情况，我司对原告的实际完成工程款亦已结算清楚，仅存在少量工程款未支付的情况。原告的诉求没有事实依据，更没有法律依据，故请求驳回原告诉讼请求。

经审理，本院认定事实如下：2018年9月23日，金和公司作为发包方甲方与南山园林公司作为承包方乙方签订《金城广场室外二期景观工程施工合同》，甲方将金城广场二期室外景观工程发包给南山园林公司承建。该合同约定：甲方指派何彬春为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度、安全进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派***为驻工地代表，按以下要求行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；本工程不得转包、分包，否则一经查实，甲方有权责令乙方立即退场，不支付已施工工程之价款，并保留追究其他经济、法律责任的权利；乙方指定***为办理本合同工程款支付事宜的负责人。甲、乙双方均在该合同加盖了公司印章，被告***作为乙方的代理人在该合同上签名。2018年9月30日，原告**为承包人与被告***为发包人签订《工程承包合同协议书》，协议约定：工程名称为纳雍县金城广场一期项目工程，工程内容土石方开挖、运输，工程数量总方量约1万方，开竣工时间2018年10月1日，计划竣工时间2018年10月8日；工程承包范围为包土方开挖、包运输、弃土费、包安全；土方价20元/立方米（不含税）、石方价80元/立方米（不含税），其中包括机械开挖、运输弃土；总造价按公司测绘方量计算；付款方式为承包人完成工程总量后并由发包人验收合格后按结算后总金额的50%以现金方式支付给承包人，余下的费用在春节前一次性付清。该合同签订后，该工程实际系原告**进行施工。2018年11月26日、2018年12月23日、2019年1月11日、2019年1月19日，被告***分别向原告**付款四次合计20万元。2019年12月23日，被告金和公司何彬春等对涉案工程进行测量，测量的总挖土方量为5687.9立方米+5399立方米=11086.9立方米、石方量为224.1立方米+297.4立方米=521.5立方米，总填方为281.1立方米+7223立方米-毛石挡墙砌筑总方量（由预算方结算）。2020年4月18日，施工方许雄对上述测量方量签字确认。2020年12月21日的庭审中，原告对上述测量方量予以认可。

另查明，南山园林公司与金和公司因《金城广场室外二期景观工程施工合同》的工程款提起建设工程施工合同纠纷一案本院已经立案受理，该案尚在审理之中。

以上事实，有当事人陈述及原告提供的证据《工程承包合同协议书》、原始地貌图、工程量测量图纸、部分施工图片、付款凭证、微信聊天记录、被告金和公司提交的证据《金城广场室外二期景观工程施工合同》、民事起诉状、（2020）黔0525民初2268号应诉释明告知书在卷为凭，这些证据经当庭举证、质证及本院审查，予以采信，作为认定案件事实的依据。原告提交的证据收款单系其与案外人之间的交易关系，与本案不具有关联性，不予采信。原告提交的证据金城广场土石方开挖土方运费表、部分施工日志系其单方制作，不能达到其证明目的，本院不予采信。原告提交的证据金和公司零星使用挖机资料系其与该公司的交易，与本案不具有关联性，本院不予采信。被告***、南山园林公司未提交证据。

本院认为，本案争议的问题是：1.原告**的主体资格是否适格；2.涉案《工程承包合同协议书》是否有效，工程款如何计算；3.涉案工程款由谁承担付款责任。

关于原告**的主体资格是否适格的问题。原告**称该工程其签订合同后是原告**实际施工，同时，被告***也是直接向原告**支付的工程款，即《工程承包合同协议书》的乙方虽是原告**，但在该合同履行过程中，实际上各方当事人已经接受**作为承继该合同权利义务的乙方。故原告**作为涉案合同的权利人提起诉讼，具备相应的主体资格。

关于涉案《工程承包合同协议书》是否有效，工程款如何计算的问题。《工程承包合同协议书》约定原告承包的工程内容为土石方挖运，属于地基基础工程专业承包，应由取得相应资质的企业进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告**、**作为自然人并未取得建筑施工企业资质，故涉案《工程承包合同协议书》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告认可被告金和公司、***、南山园林公司确认的土方工程量11086.09立方米、石方工程量521.5立方米，对此，本院予以确认。参照《工程承包合同协议书》约定的单价，原告主张的土方工程款为221721.8元（11086.09立方米×20元/立方米=221721.8元）、石方工程款为41720元（521.5立方米×80元/立方米=41720元），合计263441.8元，减去已经支付的20万元，剩余土石方挖运工程款为63441.8元。原告主张的回填方还需要减去毛石挡墙砌筑总方量（由预算方结算），而原告未能举证证明毛石挡墙砌筑总方量为多少，即原告主张的回填方具体方量并不确定，属于待证事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，本案就查明部分先行判决，原告主张的回填方可在证据充分后另行主张权利。

关于涉案工程款由谁承担付款责任的问题。根据审理查明的事实，被告***系被告南山园林公司的代理人，负责涉案工程的施工，被告***以自己的名义将被告南山园林公司承包工程的土石方挖运发包给原告施工的行为应认定为代表被告南山园林公司，故涉案工程款的支付责任应当由被告南山园林公司承担，原告请求被告***与该公司共同承担支付责任，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、原告**依据《工程承包合同协议书》施工的土方工程量为11086.09立方米、石方工程量为521.5立方米；

二、被告深圳市南山园林绿化有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**工程款63441.8元；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6104元，适用简易程序审理减半收取3052元，由原告**负担2447元，被告深圳市南山园林绿化有限公司负担605元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员　陈　弦

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　翟彦霖