深圳市振业建设监理有限公司、深圳市建控地盘监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)粤13民终3808号

上诉人（原审被告）：深圳市振业建设监理有限公司，住所地：深圳市福田区香梅路。

法定代表人：曹树平

委托诉讼代理人：陈立胜，系广东海埠律师事务所律师

委托诉讼代理人：ＸＸ，系广东海埠律师事务所实习律师

被上诉人（原审原告）：深圳市建控地盘监理有限公司，住所地：深圳市福田区益田路。

法定代表人:梁一金

委托诉讼代理人：王安之，系广东遂达律师事务所律师

上诉人深圳市振业建设监理有限公司与深圳市建控地盘监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4861号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳市振业建设监理有限公司委托诉讼代理人陈立胜和ＸＸ、被上诉人深圳市建控地盘监理有限公司的委托诉讼代理人王安之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人深圳市振业建设监理有限公司上诉请求：一、请求改判或发回重审惠州市惠阳区人民法院作出的（2018）粤1303民初4861号《民事判决书》，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由:

一、惠阳区人民法院作出的（2018）粤1303民初4861号《民事判决书》认定“上诉人收到被上诉人的《关于申请支付监理费的函》后，既未提交证据证实其提出过异议，亦未提交证据证明支付过监理费，被告举证不能…，被上诉人要求上诉人支付390000元监理费，事实理由充足，本院应予支持”实属错误，请求贵院予以改判。

首先，上诉人收到被上诉人的《关于申请支付监理费的函》后，仅仅签字“收到此函，梁崇2015.8.13”，并未认可该函中陈述的事实以及不认可欠付被上诉人监理费的事实。“收到此函”仅是对纸质文件的传送行为的一个确认，但并不能表明其认可函件中所载明的内容和被上诉人的主张。

其次，上诉人收到《关于申请支付监理费的函》后，是否对该函提出异议或进行回复，并不能作为惠阳区人民法院支持上诉人应当支付被上诉人监理费的理由，双方并未约定上诉人不回复被上诉人的函件视为“上诉人同意或认可被上诉人函件所载明的事实”，法律亦无任何规定收件人如果不回复发件人的信息，其视为认可发件人的主张和请求是正确的，由此说明，惠阳区人民法院认定上诉人需支付被上诉人的事实和理由是错误的，请贵院予以改正或改判。

再次，法律亦并未规定，双方往来函件，收件方必须回应发件方，更未约定，收件方在某一时间必须回复发件方。上诉人对被上诉人的主张可以在任何时间提出异议，包括在惠阳区人民法院审理该案开庭之时，开庭过程中上诉人已向贵院提出异议，请求惠阳区人民法院驳回被上诉人的诉讼请求，此事实亦与惠阳区人民法院所认定“未提出过异议”相违背，惠阳区人民法院的认定事实显然是错误的。

最后，惠阳区人民法院认定和支持“上诉人需支付被上诉人监理费390000元的诉讼请求系属错误，请求贵院查清事实后发回重审或查清事实后予以改判。

二、惠阳区人民法院认定“被上诉人已经履行《惠州市惠阳区振业创新发展有限公司惠阳振x城一期项目工程监理补充协议》的合同义务”显然是错误的，请贵院予以纠正。

首先，被上诉人称签署《惠州市惠阳区振业创新发展有限公司惠阳振x城一期项目工程监理补充协议》且履行合同义务，上诉人对此予以否认，上诉人仅确认签署合同事实，但被上诉人并未履行任何监理义务。

其次，被上诉人无任何证据证明其对《惠州市惠阳区振业创新发展有限公司惠阳振x城一期项目工程监理补充协议》履行过任何合同义务，惠阳区人民法院亦未对该事实进行调查，仅依据被上诉人的主张就确认被上诉人已经履行合同义务，显然是错误的。

综上，被上诉人主张上诉人需支付其监理费，但无任何证据证明其履行合同义务，即未支付任何合同对价，其无权要求上诉人履行合同义务，其诉求不应当支持，请求贵院驳回被上诉人的诉讼请求。

三、因双方签署的协议无效，上诉人无需向被上诉人支付任何监理费，退一步讲即使是支付监理费，其前提条件是上诉人收到案外人惠州市惠阳区振业创新发展有限公司的全部监理费。

首先，关于上诉人是否收到案外人（惠州市惠阳区振业创新发展有限公司）的监理费、金额多少等因素，是惠州市惠阳区人民法院必须查明的。关于案外人是否向上诉人支付监理费的情况，该判决书仅在第2页中“原告的事实和理由:2011年10月，案外人按照协议约定，向被告（上诉人）支付了监理进度款1420000元”。庭审中，上诉人对被上诉人主张的事实予以否认。

其次，被上诉人并无任何证据证明上诉人已经收到案外人惠州市惠阳区振业创新发展有限公司的142000元监理费，惠阳区人民法院合议庭并未对“上诉人是否收到案外人1420000元监理费”事宜进行核实，枉自裁判实属错误。

综上所述，因双方签署的协议无效，上诉人无需向被上诉人支付任何监理费，退一步讲即使是支付监理费，其前提条件是查明监理费的具体支付事宜，否则被上诉人的诉讼请求成立的前提条件不存在，审理该案的过程没有任何意义。

四、惠阳区人民法院遗漏未通知第三人（惠州市惠阳区振业创新发展有限公司）参与诉讼，存在严重的程序错误。

首先，《惠州市惠阳区振业创新发展有限公司惠阳振x城一期项目工程监理补充协议》签署方是上诉人、被上诉人及案外人，案外人应当对合同权利具有独立的请求权，惠阳区人民法院应当通知案外人作为第三人参与诉讼。惠阳区人民法院未通知案外人作为第三人参诉，属于严重的程序错误。

五、综上所述，请求法院维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人深圳市建控地盘监理有限公司辩称，原审裁判事实查明清楚，适用法律正确，虽然上诉人的转包行为违反了法律规定，转包的合同也归于无效，但无论是基于合同法还是公平信用原则，都应当向被上诉人支付已经完成部分的监理合同的报酬。

一审原告向一审法院起诉请求：1、向原告支付监理费用人民币390000元；2、退回原告向被告支付的招投标前期费用人民币41584元；以上金额共计人民币431584元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告振业公司中标后于2008年3月与案外人惠州市惠阳区振业创新发展有限公司（下称创新公司）签订合同编号为GF-2XX0-02X2的《建设工程委托监理合同》，约定案外人创新公司委托被告振业公司监理惠阳振x城一期工程，工程规模94471㎡；本工程监理报酬按中标价1664694元包干。2008年3月31日，原被告签订《惠阳·振x城一期工程监理招投标前期费用支付协议》，约定本工程招投标前期费用由监理招投标信息技术咨询费120000元及前期现场监理人员工资63997.91元两部分组成，共计人民币183997.91元；由原告建控公司一次性支付被告振业公司50%即人民币91999元，其余款项从监理酬金第一、二次进度款中分二次扣除，原告建控公司每次向被告振业公司付款45999.5元；原告建控公司取得该项目的专事监理业务，并承担上述费用外，不再支付给被告振业公司招投标前期的其他费用。2008年4月1日，案外人创新公司（委托人，甲方）与原告建控公司（以“合作监理人”名义，丙方）及被告振业公司（监理人，乙方）签订了编号为惠振工合字（2008）02-00xxx08-009《惠州市惠阳区振业创新发展有限公司惠阳·振x城一期项目工程监理补充协议》（下称补充协议）。第1条约定，经委托人创新公司同意，本工程由乙方与丙方进行合作监理；第2条约定，由乙方办理监理合同的备案手续，丙方严格按照甲方与乙方签订的监理合同全面负责履行及完成本工程的监理工作并收取本工程监理酬金；第4条约定，本工程监理费预付款、监理费进度款、保修款及奖金等款项，由甲方先支付给乙方；乙方在收到甲方有关款项之日起3个工作日内，在扣除相关税、费后支付给丙方，乙方不向丙方收取本工程管理费用，但丙方应向乙方支付监理招投标费用和乙方前期现场人员的工资等费用（具体金额由乙方和丙方协商）；第8条约定，甲乙丙三方同意乙丙方承担按原合同专用条件中议定范围内的监理业务按照基本监理酬金150万元的包干价进行包干，该基本监理酬金结算时不予调整；第9条约定，本工程另设工程质量、进度、成本和安全管理等专项奖罚款项16万元，该专项奖罚款项不包含在基本监理酬金内等等。

2008年4月23日，原告向被告支付投标费用91999元。2015年8月12日，原告向被告发出《关于申请支付监理费的函》：原告完成的监理工作占总监理量的27.4%，被告完成72.6%的监理工作；按已收回的142万元监理费内部分配以及双方共同承担一期监理招投标工作前期费：A组团应得监理费39万元（142万元×27.4%）；退回原告建控公司前期费4.1584万元（9.1999万元-18.399781万元×27.4%）；以上相加，被告振业公司应付原告431584元；剩余监理费8万元及奖金16万元，待创新公司审批应收款到账后，再按以上方式做第二次分配。上述函件由被告公司主管行政人员梁崇于2015年8月13日签收。

一审法院认为，被告振业公司中标后与案外人创新公司签订了监理合同，被告振业公司理应按照合同约定全面履行监理义务，却将振x城一期建设工程监理的权利义务转移给原告，原被告签订的《惠州市惠阳区振业创新发展有限公司惠阳·振x城一期项目工程监理补充协议》虽征得发包人创新公司的同意，但违反《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人不得向他人转让中标项目”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，应认定无效；原被告均有过错。原告建控公司与被告振业公司所签订的《惠阳·振x城一期工程监理招投标前期费用支付协议》，同样应认定无效。合同无效，原告根据协议支付给被告的招投标前期费用应予返还，原告请求返还数额41584元少于其支付数额91999元，不违反法律规定，本院应予支持。原告根据合同约定履行振x城一期A组团建设工程的监理义务，被告应当依法补偿原告经济损失。被告在2015年8月13日收到原告发出的《关于申请支付监理费的函》后，既未提交证据证实其提出过异议，也未提交证据证实其已向原告支付过监理费，被告举证不能，依法应承担不利后果；由此应认定被告对原告提出的应支付原告招投标前期费用41584元及振x城一期A组团监理费390000元等费用无异议。原告要求被告振业公司支付监理费390000元，事实理由充足，本院应予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告深圳市振业建设监理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告深圳市建控地盘监理有限公司支付监理费390000元、返还招投标前期费用41584元，合计431584元。

案件受理费7774元，由被告深圳市振业建设监理有限公司负担。

本案二审期间，当事人均没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

本院认为：本案是建设工程监理合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：建控公司主张本案的监理费是否应当支持的问题。具体判析如下：

首先，上诉人振业公司中标后与创新公司签订了监理合同，但是上诉人未按照合同约定全面履行监理义务，而将振x城一期建设工程监理工作转包给被上诉人建控公司并与其签订《惠阳·振x城一期项目工程监理招投标前期费用支付协议》及《补充协议》，上诉人的转包行为违反《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》禁止转包的相关规定，原审法院认定上述合同无效，并无不妥，二审予以维持。

其次，虽然双方当事人的转包合同无效，但被上诉人确实履行了监理工作，应当参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的精神以及根据公平的原则，上诉人仍应当支付监理费。据此，上诉人以合同无效为由，不予以支付监理费，理由不能成立。至于上诉人认为，被上诉人未实际履行合同义务的问题。建控公司向法院提交了证据，双方当事人签订的合同，可以证明双方当事人的合同事实；建控公司提交了《关于申请支付监理费的函》，上诉人振业公司的行政主管梁崇签收之后，合理期限内未提出任何异议，如双方之间不存在监理工作的转包关系或者建控公司未实际履行监理工作，振业公司对此《支付函》应当及时提出异议，而上诉人未进行回应，与常理不符。此外，涉案工程已经竣工，上诉人认为监理工作系其自行或者委托其他单位完成，而并非由被上诉人完成，应当提供证据予以反证，上诉人未提交任何证据证明，应当承担举证责任。据此，上诉人主张被上诉人未实际履行监理工作，与事实不符，二审不予采信。

最后，上诉人二审认为合同约定：“乙方在收到甲方有关款项之日起3个工作日内，在扣除相关税、费后支付给丙方”本案中，上诉人还未收创新公司的监理费用，建控公司的请求未达到支付条件的问题。对此，因双方当事人的转包行为违反了法律法规的强制性规定，合同无效，上述约定自然无效，上诉人以此约定作为拒不支付费用，缺乏合同依据。另一方面，上诉人仅主张未收到全部款项，但目前为止已经支付何种程，何时可支付完毕，二审庭审期间上诉人未均能说清，同时建控公司申请支付监理费用时长多年，上诉讼即便未收取全部款项，既不积极主张，也不通过诉讼等方式解决，怠于行使权利给被上诉人造成损失的，该责任应当自行承担。据此，上诉讼的该部分上诉，理由不能成立，予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费用7774元，由上诉人深圳市振业建设监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭志文

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇一九年十月二十八日

法官助理　黄晓娜

书 记 员　曾晓英

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；