某某、某某与青铜峡市恒源林牧有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2020）宁03民终644号

上诉人(原审原告）：***，男，1979年4月28日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区青铜峡市。

委托诉讼代理人：白少博,系宁夏德声律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴正忠，男，1975年9月28日出生，汉族，个体，系上诉人***的哥哥，住宁夏回族自治区青铜峡市。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年6月7日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区青铜峡市。

委托诉讼代理人：贺冬梅，系宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：青铜峡市恒源林牧有限公司，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市。

法定代表人：王曦，系公司总经理。

委托诉讼代理人：贺冬梅，系宁夏古峡律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：张辉，男，1987年2月7日出生，汉族，系青铜峡市恒源林牧有限公司职员，住宁夏回族自治区青铜峡市。特别授权代理。

上诉人***、***因与被上诉人青铜峡市恒源林牧有限公司（以下简称恒源林牧公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人白少博,上诉人***及其委托诉讼代理人贺冬梅，被上诉人恒源林牧公司的委托诉讼代理人贺冬梅、张辉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判两被上诉人向上诉人支付工程款1230801.7元，或将本案发回重审；2.依法判令一审、二审全部诉讼费用、司法鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定案由有误，适用法律错误。一起案件的案由对案件的审理具有重要的意义，它决定了案件最终适用的法律。本案中上诉人与被上诉人之间的纠纷应为建设工程合同纠纷而非一审认定的承揽合同纠纷。首先，从涉案合同名称来看为《新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工》，此处的“安装施工”为建设工程所包括的土木工程、建筑工程、管线道路、设备安装工程及装修工程中的的设备安装；其次，从合同内容来看，合同文本中以工程名称、地点、工程项目、工程变工、工程质量、工程验收、安全施工等条款对相关内容进行了约定，其约定内容符合建设工程合同相关内容的规定。例如《合同》第十一条第3款：乙方在工程施工阶段必须严格遵守甲方制定的管理制度。众所周知，承揽合同并没有要求承揽人要遵守定作人制定的管理制度，而只要求承揽人根据定作人要求进行加工。最后，从上诉人实际施工的内容和过程来看，上诉人以包工包料方式对温棚钢骨架进行制作、施工与安装，其行为不是简单的按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工成成品，或者按照定作人的要求，用自己的材料为定作人制作成品。据此三点，上诉人认为本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，根据建设工程合同相关法律规定，被上诉人青铜峡市恒源林牧有限公司亦应承担付款责任。因此，一审法院认定案由有误，适用法律错误。二、一审认定被上诉人已付款145万元有误，被上诉人实际支付1228750.24元，一审判决多扣减221249.76元。在施工过程中，经与被上诉人协商，上诉人哥哥吴正忠以青铜峡市恒源建设有限公司作为需方，与案外人天津泰和钢铁有限公司达成镀特带钢、方管购销协议，由青铜峡市恒源建设有限公司支付总价款购买。2018年6月16日、22日、26日，吴正忠收到天津泰权钢铁有限公司发来的镀钵带钢、方管3车，记载价款分别为228383.9元、147051.54元、194505.3元，合计569940.74元（含税）。吴正忠于2018年6月25日出具领（付）款凭证，载明领款金额染拾万元整￥700000元，用途为温棚材料。根据上述可知，上诉人实际收到的材料总价值为569940.74元（含税），而非700000元，扣除被上诉人应承担的税费与上诉人方出具的领款凭证相差221249.76元。就相差金额，上诉人多次与被上诉人沟通，被上诉人也同意予以返还或以货相抵。而一审在查明上诉人实际收到的货与出具的领款凭证有差额时，依然认定上诉人收到了包括货款在内的款项共计145万元，并以此进行扣减，显然属于事实认定错误。事实上，上诉人收到被上诉人支付的工程款75万元，货物价值569940.74元（含税），扣除应由被上诉人方承担的税金91190.5元，总计为1228750.24元，而非145万元。上诉人认为一审法院认定被上诉人已付款145万元属于事实认定错误，对于一审判决多扣减的221249.76元，被上诉人应予以返还。三、一审无权判决扣减管理费、违约金等费用，且管理费、违约金金额与事实不符，于法无据。首先，从本案庭审来看，上诉人要求被上诉人支付欠付工程款，被上诉仅就管理费、违约金等事直提出抗辩，但没有就该事宜提出反诉。上诉人认为被上诉人要求扣减管理费、违约金等请求属于独立的诉讼请求，应当提出反诉或另案起诉。在被上诉人对扣减管理费、违约金等事没有提出反诉的情况下，一审法院仅根据被上诉人的抗辩内容就此部分费用进行审理并扣减超越了其审理范围。其次，从案由角度来讲，众所周知，承揽合同并没有要求承揽人要遵守定作人制定的管理制度，而只要求承揽人根据定作人要求进行加工。一审法院认定本案为承揽合同纠纷，并扣减了相应管理费，按照承揽合同的性质，定做人与承揽人双方之间是不存在管理与被管理的关系，承揽合同也不存在工程质保期并扣除质保金的规定，因此一审法院扣减质保金、管理费是没有依据的。最后，从本案事实上来看，被上诉人从未制定相关制度，从未对上诉人的施工进行过任何管理，因此管理费也无从说起。且在上诉人施工过程中，是被上诉人未按约定无故要求上诉人撤场，被上诉人存在违约行为，而非上诉人违约。退一步讲，即使上诉人因未按期施工存在违约行为，按照合同约定逾期也是按照结算总价款的2%进行处罚，一审法院按照结算总价的3%进行处罚，显然与约定不符。四、一审法院未根据判决结果就鉴定费用分担进行判决，鉴定费用全部由上诉人承担于法无据，于理不合。由于双方未就上诉人实际施工的工程量进行结算，一审过程中，上诉人不得不就其实际施工的工程量、变更工程量与工程造价向一审法院申请司法鉴定，在法院的委托之下由第三方鉴定机构瑞衡工程咨询有限公司就涉案工程进行了鉴定。上诉人按要求向鉴定机构预缴纳了鉴定费25000元。上诉人认为，涉案工程未进行最终结算非上诉人原因造成，上诉人为了案件的查明，更好的主张权利才申请司法鉴定，其向第三方鉴定机构交纳的鉴定费应为预交纳，最终由谁负担鉴定费用应由法院在查明事实做出判决时，结合具体案情，根据判决判令由败诉的一方当事人承担或者判令由各方当事人按照一定比例负担。

哈兴第辩称，一、被上诉人认为根据本案的基本事实及法律规定，一审法院认定本案案由为加工承揽合同纠纷符合法律规定。根据双方签订的《新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》的内容主要表现在制作和安装，所谓施工并非是建筑工程中的施工而是根据定作人的要求完成温棚30栋、暖棚24栋的制作安装。根据《合同法》251条规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，涉案合同的内容表明被上诉人要求上诉人按照要求完成大棚的制作安装。建设工程合同的客体是工程，这里的工程指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装等，本案中大棚的土建部分是由他人承建，因此本案应当属于加工承揽合同纠纷，上诉人完成了以上大棚之后由定作人***支付报酬，由于双方所签订的涉案合同合法有效，因此上诉人应当根据合同的约定完成被上诉人所定制的温棚，并不能随意更改定作人的要求。二、一审认定的付款金额145万元有付款依据，双方所争议的是收到的材料费应为70万元还是如上诉人所认为的实际收到材料款为569940.74元。被上诉人提交的上诉人出具的收条中明确注明收到温棚材料70万元，而上诉人提交的证据材料不能证实其只收到温棚材料50余万元。根据上诉人一审时提交的收货凭证，证实***只收到了三车的材料，金额为569940.74元，而这一事实上诉人***所提供的收料凭据仅仅是其中的一部分，***与天津泰和钢铁有限公司不直接发生买卖关系，该公司是与青铜峡市恒源建设有限公司签订了买卖合同，发货也是针对青铜峡市恒源建设有限公司的，***所收到的材料转交给***，该材料来源于青铜峡市恒源建设有限公司，***收了***支付的材料之后出具收据，该收据证实了***确实收到了70万元的材料，***出具的三张凭据并不是全部材料的凭证。三、***上诉状认为一审法院扣减质保金、管理费、违约金不符合事实、于法无据，这一上诉理由不能成立。本案是承揽合同纠纷案，在审理过程中存在根据合同约定进行审理，合同的权利、义务是双方的，***要求***支付报酬的同时，***提出抗辩事由，这其中即包括质保金、管理费、违约金的扣减，因此不存在反诉和另案诉讼的问题。而管理费的约定是双方自愿订立，该内容不违背法律强制性规定，同时***在安装温棚的过程中***提供了工人食宿、提供相关服务，***应当支付一定的管理费。关于质保金的问题，制作安装同样存在保证质量的问题并非是加工承揽合同中就不存在质保金的问题，根据双方的合同约定对于***所制作安装的温棚，需要由***来保证该产品的质量，这约定符合事实也符合法律约定。四、一审法院判处***支付违约金3％是以自由裁量权减少了违约金的支付比例，是少判了违约金而非多判。根据2018年6月3日双方约定完成工程进度时间，***应当在2018年6月30日前完成钢架安装，但根据2019年1月14日工程竣工证明证实钢架完成时间是2019年1月14日，延迟时间197天，每天应承担的违约金每栋5％，这是双方约定的完工时间及违约金的承担比例，***签字确认了违约的事实，如果按照双方约定***承担的违约金高达千万元，一审判决由***承担违约金73786.56元并不违背双方的约定。5.关于***上诉认为鉴定费应当分别分担的理由不符合法律规定，***在履行合同中不但严重违反了合同的竣工时间，而且给***造成了极大的经济损失，该经济损失直接来源于青铜峡市恒源林牧有限公司，由于***迟迟不能按约定完成工程，造成了青铜峡市恒源林牧有限公司两季的种植损失，且在施工过程中一直不能正常完成温棚的施工，***所提供的资金，***不能按时用于温棚的制作，迫使***将支付的报酬改为直接提供材料是为了尽快完成大棚的制作，尽管如此，***仍未完成大棚的制作和安装，没有完工的温棚，***也拒不到工地完成，无奈之下，***只能另行购买设备雇佣他人完成未完成的工作，本案并不存在***无故要求***撤场的行为。特别是温棚的制作完成后是由***将制作安装好的温棚交付给发包方青铜峡市恒源林牧有限公司用于种植经营，***不能按时完工，造成了***不能交付给发包方，在结算过程中发包方对温棚的质量逾期交付的责任都进行了相应的扣减，还包括罚款。***撤出工地以后没有与***进行温棚已完成量的结算，其在起诉过程中，针对其已完成的部分举证责任在于***，因此在一审庭审中***提出对已完成的温棚制作进行鉴定，用于确定其诉讼标的，这个鉴定费用不应当由***承担部分，是***为完成举证而产生的费用，应当由其自行承担。

恒源林牧公司辩称，青铜峡市恒源林牧有限公司与***之间签订了温棚制作安装合同，与***无直接的合同关系，不是本案合同的相对人，不应该承担责任；给***的制作安装报酬已经全部结算完毕，不存在青铜峡市恒源林牧有限公司在未支付的部分承担付款责任。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初2385号民事判决书第一项再支付的工程价款，不服部分金额481140.74元，改判***支付***工程款为203669.44元；2.一审、二审诉讼费由***承担。上诉的事实与理由：对于一审法院认定本案为承揽合同的性质无异议，根据法律规定做为承揽人的***应当按照定作人***的要求完成工作，因此，***应当其提交的施工图以及合同的约定、报价清单制作温棚，而非擅自扩大或者增加温棚的宽度，变更温棚的设计。对于一审判决中所认定***己完成的工程价款2409876.72元有异议，根据合同约定，制作安装的大棚价款为固定价款，其中16米×100米×28栋温棚每延长米879元／M,16米×100米×2栋温棚每延长米1424元／M，制作完工验收合格后按实际安装数量乘以约定单价予以结算。而根据案件审理情况可确认***未完成***所定制的大棚，根据***己完成钢架部分以及报价清单可确定，其中有两栋成品钢架：单根报价为636.8元：有28栋成品钢架：单根报价为546元，因此，***仅完成的温棚总价款应当为：1.成品钢架：45根×546元／根×28栋＝687960元、45根×636.8元／根×1栋=28656元，40根×636.8元／根×1栋=25472元，成品钢架部分总价742088元。2.单钢价：44根×198.4元／根x29栋=253158元、41根×198.4元／根×1栋=8134元，合计261292元3、横拉筋：101根×99.2元／根×29栋＝290556元、88.48根×99.2元／根×1栋＝8776元，合计299332元4、斜拉筋：110.4米×9.92元／米×30栋=32855元5、门头：120米x9.92元／米×30栋＝35712元6、斜支撑：9.8根×200元／根×29栋=56840元、8.86根×200元／根×1栋＝1772元，合计58612元7、立柱：20.65根×200元／根×29栋＝119770元、18.68根x200元／根×1栋3736元，合计123506元8、横梁：16.5根×200元／根×29栋=95700元、14.6根x200元／根×1栋=2920元，合计98620元，以上合计：1652017元9、搭建费：应当按***完成的工作量及按比例分担，因此30栋的搭建费48万元，***己完工部分占合同约定温棚总造价2268408元的72.83%,48万元×72.83%=349584元。根据以上事实，***己完成的工程量加搭建费合计应为22001601元，减去己付的145万元，质保金100080元、管理费100080元、电费5000元、违约金73786.56元、税款68985元，下欠203669.44元。一审中按现场制作的温棚实际数量计算***的工程总价不符合法律规定的承揽合同规定，是***的行为严重违反了合同的约定，没有按照***的要求完成大棚的制作安装，擅自改变大棚的制作安装数据，由此造成的后果应当由***自行承担。***完成的温棚制作主要是钢结构的制作，整个30栋温棚的固定价格全部完成金额是250万元到260万元之间，一审是按照鉴定结论和***提出的增加部分完成的量达到了245万元，但是实际上后期***未完成部分，***完成后期工程所产生的费用高达70多万元，大部分是人工费。而这部分是需要我们单独支付的，所以对于一审的认定的制作安装费用实际也不符合与合同约定的固定价款。二、对法院认定由***承担的螺丝14938元、钢架基础15000元、立柱预埋件11304元、地脚钢筋8433.22元有异议。***应按照***的要求制作安装，本案的承揽内容是大棚的制作安装，是***将整个大棚整体承包给***，***交付给***的应是完整的大棚，大棚的制作本就包括螺丝、钢架基础、立柱预埋件、地脚钢架，虽然有些内容并不是包含在双方签订的合同时适用过的报价单，但从该报价单上同一物品存在价格差异很大的报价可得出，该报价单是在双方己约定好总价的情况下拟定的，由于***想要取得此次承揽工程必须提供报价单，因此***为了符合约定好的总价拟定了两份报价单，在拟定时也并未将详细的所有大棚所需材料依次列明，但合同约定的是大棚的制作安装，对于螺丝、钢架基础、立性预埋件、地脚钢架均系大棚必然使用材料，不能因未在报价单内列明就认定为增加部分，这不符合本案的事实以及市场的交易习惯。三、对于一审法院认为税金待依法完税后另行主张有异议。根据合同约定，合同价款为含税价，合同的税金应由***缴纳，但事实上税金由***先行垫付，按照行业的交易习惯，垫付税金要先从应付工程款中预留，多退少补，且税金从历史交易中可以计算出准确的金额，一审时***己全部交纳了税金，只是因为***交纳税金时交纳是的总工程税款，而对于***应承担的税金没有单独的税票，但根据***己完成的工程可计算出应交纳的税金。一审法院应当予以核减税金。综上所述，对于一审法院判决***再支付被上诉人工程款684810.18元与本案事实不符，因该判为203669.44元符合本案的事实与法律规定，请求法院依法改判！

***辩称，***的上诉请求无事实及法律依据，应当依法予以驳回。理由：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，具体事实与理由***已在***的上诉状中已具体阐述。二、本案一审认定工程总价款有第三方机构出具的司法鉴定报告为基础，应予以确认。在一审中***就涉案工程量及工程价款委托法院进行了司法鉴定，后经瑞衡工程咨询有限公司出具的瑞衡（造）鉴报字[2020]第001号造价鉴定意见书确认，本案无争议的部分大棚、骨架价款为2409876.72元。对于有争议的螺丝、钢架基础埋置、立柱预埋件、地脚钢筋，部分未在双方签订的合同中的报价单中列明的事项系***变更大棚安装标准后新产生的增加项目，一审法院对增加项目予以确认与事实相符。此外，一审法院已在瑞衡（造）鉴报字[2020]第001号造价鉴定意见书的鉴定基础上酌情进行了扣减，对于一审法院的酌情扣减***表示理解，并接受其就上述争议项的认定结果。三、一审中***并未提交其就涉案工程已经依法纳税的相关证据，因此对于一审法院认为税金待依法完税后另行主与事实相符，不存在争议。

***向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告工程款1476190元、利息83960.8元(自2018年6月17日至2019年5月29日按年利率6%计算，并主张至工程款全部付清之日)，共计1560150.8元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月，被告***将其承包施工的被告恒源林牧公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装，与原告及其哥哥吴正忠协商以原承包价、承包条件转包给原告施工，并通过微信给吴正忠发送大棚平、立面图纸及施工规格等供参考。2018年5月21日，被告***(甲方)与原告(乙方)签订《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》，约定恒源林牧公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作施工安装，由乙方承包制作、安装，二、工程项目、数量及规格：1.16m*100m下沉式槽式日光温棚30栋；2.11m*90m暖棚24栋；3.详细材料规格、制作安装详见报价清单。三、合同价款及工期：1.本合同约定为固定单价合同(以下均为含税价)，合同价款包括施工所需要的全部费用，含人工、机械、材料、工期、质量、安全文明、措施费、已完成工程的成品保修费、可能发生的材料的二次搬运费及辅助工作面增加的设施费用等施工中须发生的一切费用利润、税金等全部费用，其暂估总价为500.68万元。1)16m*100m*28栋下沉式槽式日光温棚879元/m(含钢架、棚膜、4套电动风口卷膜器)；2)16m*100m*2栋下沉式槽式日光温棚1424元/m(含钢架、棚膜、棉被、卷帘机、4套电动风口卷膜器及北墙15cm厚22kg保温彩板墙)；3)11m*90m*24栋暖棚942元/m(含钢架、棚膜、棉被、卷帘机、1套上风口温控卷膜器、1套下风口温控卷膜器)。2.开工日期2018年4月20日，竣工验收日期2018年7月30日，如逾期，将按结算总价款的2%进行处罚。四、工程变更，根据工程需要，甲方下发的设计变更通知单，乙方不得拒收，并严格按照变更要求进行施工。五、竣工结算，工程完工经验收合格后，按实际安装数量乘以约定单价予以结算。六、付款方式，经甲乙双方协商约定，合同签订后，甲方先给乙方30%的现金作为备料款，再支付40%的住房。项目工程竣工验收合格后，甲方支付款应达到合同价的95%，下剩5%作为质保金，待质保期满后，若乙方所施工的工程无重大质量问题且积极履行保修义务，甲方一次性给乙方结算完毕，但由甲方进行维修费用应予以扣除。七、工程质量，1.工程质量：合格(符合国家现行有关规范及质量要求)；2.符合甲方要求，乙方必须积极配合甲方及墙体施工方的各项工作，所有材料规格必须按照报价清单说明中的规格使用安装；3.乙方每完成一项工程，必须经甲方验收合格，方准进入下道工序；4.乙方应随时接受甲方对工程质量进行监督检查，因乙方施工的质量问题造成的损失及工期延误，乙方承担全部责任及费用；5.乙方承包的工程，在竣工验收后由于质量问题引起的索赔，甲方直接从质保金中扣除赔偿金，不足部分，由乙方另行支付；6.由于乙方施工质量存在瑕疵，造成工程质量重大缺陷或验收不合格，乙方承担全部责任及费用。八、工程验收，1.由于乙方原因造成质量事故，返工费用由乙方承担，工期不予顺延；2.工程竣工后，乙方应向甲方提交竣工验收申请，甲方自接到验收申请十五日内组织相关人员进行联合验收，经验收合格后，办理移交手续；3.本工程的质保期两年，塑料膜积水造成损坏的由乙方承担更换。…十一、违约责任，1.乙方不得出现违法分包及转包行为，否则乙方应向甲方支付本合同价款10%的违约金；2.因乙方原因，本合同无法继续履行时，甲方有权终止合同，乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失；3.乙方在工程施工阶段必须严格遵守甲方制定的管理制度，乙方如违反制度，在受到甲方严重警告三次以上者，甲方有权终止并解除本施工合同，所造成的一切后果及经济损失均由乙方承担；4.若因乙方工程质量原因造成甲方经济损失的，乙方承担所有责任，若双方不能达成一致意见，甲方有权单方扣款索赔。十二、其他约定，1.经甲乙双方同意，本工程验收合格后，甲方按经确认的验收结果直接将款项付予乙方，相关票据由乙方出具；2.本工程款项必须用于该项目工程中，不得挪用，若因乙方原因造成民工上访、闹事事件，其责任均由乙方承担，所造成的不良影响，甲方给予处罚；3.本工程保修期为竣工验收合格后2年，在保修期内出现质量问题时，甲方应第一时间通知乙方，若乙方48小时内未进行维修，甲方可自行处理，所产生的一切费用均由乙方承担；4.工程施工用电由乙方承担相关费用；5.乙方支付甲方总工程款5%的管理费。此合同后附16米冷棚每延长米879.86元、16米冷棚每延长米1424元、11米暖棚每延长米1047.73元三份不同规格的报价单，载明施工大棚规格、材料及费用明细等。2018年4月23日，被告***通过哈兴平账户转账给原告哥哥吴正忠30万元，2018年5月23日，被告***转账给吴正忠45万元，吴正忠分别出具借款借据，载明收款原因：马长滩温棚钢架。施工期间，经吴正忠联系，以青铜峡市恒源建设有限公司(以下简称恒源建设公司)作为需方，与天津泰昶钢铁有限公司(以下简称泰昶钢铁公司)达成镀锌带钢、方管购销协议，由恒源建设公司支付总价款购买，泰昶钢铁公司发货至本地。2018年6月16日、22日、26日，吴正忠直接收到泰昶钢铁公司发来“购货单位宁夏吴经理”的镀锌带钢、方管共计3车，记载价款分别为228383.9元、147051.54元、194505.3元，合计569940.74元。2018年6月25日，吴正忠出具领(付)款凭证，载明领款金额柒拾万元整￥700000元，用途为温棚材料。2018年6月3日，原告出具温棚工期进度计划，明确：一、暖棚，1.8栋暖棚土方完成时间6月30日，2.洗坡完成时间7月30日，3.钢架安装完成时间前15栋棚7月10日，后11栋棚7月25日，4.棚膜棉被安装完成时间7月30日；二、农家乐观光棚，1.钢架安装完成时间8月20日，2.棚膜安装完成时间8月30日；三、冷棚，1.北边15栋棚钢架安装完成时间6月15日，2.棚膜安装完成时间7月30日，3.中间14栋棚洗坡完成时间6月20日，4.钢架安装完成时间6月30日，5.棚膜安装完成时间7月30日。若未按照以上工期进行施工，推迟一天每栋棚给予5%罚款。合同签订前后，原告哥哥吴正忠实际组织现场施工，初期无地基浇注安装，钢架发生倒塌改为浇注地基施工，制作的温棚原始核定单梁棚头变更为双梁棚头、双梁和棚头部分加长，未按工期进度计划完成安装，为此及付款等，与被告***产生矛盾，于2018年7月14日停工离场，施工中的30栋16米温棚未完成部分及未施工的24栋11米暖棚，由***自行施工。2018年10月20日，本市农牧局和青铜峡镇人民政府公示对包括案涉温棚项目在内的被告恒源林牧公司新建73栋大棚进行实地验收。2019年1月14日，原告就其施工温棚与被告***验工，工程竣工证明载明该日竣工，出现的问题及整改意见：1.柱支撑顶部、斜撑未满焊，部分除锈不到位，底部未满焊，存在边锈问题；2.单、双膜骨架不顺直，个别比较严重；3.剪刀撑固定不到位；4.自钻丝全部换成螺杆连接。原告签字确认以上全部属实，后多次对被告提出温棚问题进行维修。至2019年4月份，上述温棚均已种植使用。庭审中，经与原、被告核实，截至离场，以每延长米1424元标准报价单所列明细，原告完成材料项目及价款包括：成品钢架28659元、单钢架8730元、横拉筋10019元、斜拉筋2757元、门头料(包门)1190元、斜支撑2200元、立柱4600元、横梁3300元、运费、螺丝500元；未完成部分包括风口钢管1785元、压膜簧1440元、膜卡225元、卡槽400元、上下风口卷膜器、棚膜7095元、保温被31549元、卷帘机8400元、扣膜3311元、保温被安装费5608元、棉被固定架安装、北墙15cm厚彩板4425元。报价单所列搭建费16000元，是钢架搭建或全温棚搭建费，双方有争议。2020年1月15日，瑞衡工程咨询有限公司出具瑞衡(造)鉴报字[2020]第001号《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装钢骨架日光温室大棚(30栋)制作安装工程造价鉴定意见书》，对施工范围的29栋16m*100m日光温室大棚和1栋16m*87.6m日光温室大棚(主要施工内容为报价单中所列的成品钢架、单钢架、横拉筋、斜拉筋、门头斜、立柱、立柱斜支撑及横梁等；变更工程量包含成品钢架、单钢架增长部分及门头增加成品钢架部分)进行造价评估，鉴定意见为：一、无争议部分，1.100m大棚29座，单价76985.45元，总价2232577.99元；2.87.6m大棚1座，单价68534.67元，总价68534.67元；3.100m大棚骨架加长项29座，单价3628.25元，总价105219.33元；4.87.6m大棚骨架加长项1座，单价3544.73元，总价3544.73元；5.扣减管理费2409876.72元*0.05=120493.84元；合计总价2289382.89元。二、有争议部分，1钢架基础埋置深度1项20091.6元；2.螺丝争议1项14938元；3.立柱预埋件争议1项11304元；4.地脚钢筋争议1项8433.22元；5.扣减管理费54766.82元*0.05=2738.34元；合计总价52028.48元。上述事实，有原告提交《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》、报价表、施工照片、市农经站项目资料、收货销售单、微信聊天记录截图、被告提交温棚工期进度计划、工程竣工证明、汇款凭证、借款借据，结合双方庭审所述证明，对此予以确认并在卷佐证。被告提交卷帘机购销合同、收据拟证明***购买卷帘机、井绳器等，该两项系***后期完成安装，非原告完成项目，不在原告主张付款范围，其证明事实与本案无关联性，证据效力不予确认。造价评估过程中，瑞衡工程咨询有限公司已听取双方意见，其作为第三方专业机构，依一审法院委托对施工量及价款提出造价鉴定意见，虽然双方对评估金额提出不同异议，但均未提交相应证据佐证异议事项，未提出重新评定请求，据此，确认该造价鉴定意见作为定案依据。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告***承揽被告恒源林牧公司新建73栋大棚项目的54栋制作安装，根据合同约定，其履行内容主要是自备材料、组织人员、机械、设备完成温棚钢骨架制作安装等；与原告签订和原合同内容一致的施工合同，将承揽事项以原条件承包给原告组织施工，其约定内容明确具体，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，从合同性质、约定施工成果的质和量上，构成法律规定“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的”情形，两者应为承揽人与第三人的再承揽合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合施工合同约定、报价清单、温棚图纸，能够确认组装施工大棚的规格、材质标准等，原告应以自己的技能、设备、材料组织劳务在约定期限内完成工作并交付工作成果，如存在变更图纸设计或***施工指示、要求不当因素，可协商变更或顺延工期；从履行实际看，其未按约定期限及承诺进度日程规范施工，被告***要求其停工离场，实为通知解除合同；合同解除后，被告***应按原告实际施工完成的工作成果支付报酬或材料款等费用，如不符合质量要求，可以要求其承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。合同约定30栋大棚的固定单价，其中28栋为每延长米879元，2栋为每延长米1424元，原告诉称30栋变更按1424元标准，且有部分项目增加、延长，但均未完成报价单确定项目施工，对其完成工作量及价款，结合瑞衡工程咨询有限公司造价鉴定意见，本院对无争议部分大棚、骨架价款2409876.72元予以确认，有争议的螺丝14938元，系报价单中列明项目，其价款应予确认；争议的钢架基础20091.6元，系封定使用钢架埋置部分，深度不确定统一，难以定量，一审法院酌情确定为15000元；立柱预埋件11304元、地脚钢筋8433.22元，均系为完成钢架安装必要辅助，其价款应予确认；据此，原告完成施工总价款计为2459551.94元。被告***已付的75万元，原告无异议，予以确认；吴正忠是原告承揽大棚项目的实际负责人，与***协商由恒源建设公司代付款购买钢材供己方使用，其收货出具70万元材料领(付)款凭证，金额系自行计算所得，所收钢材数量、批次及是否包含应纳税金不确定，原告述称该价款的增值税应退返自己，关涉案外第三人，故，暂按领款凭证记载金额扣减已付款。案涉项目尚在质保期限内，被告***提出扣减5%质保金，符合合同约定，予以支持，以原告完工总价款计算为122977.6元。依据当事人合同关系及再承揽价款、条件分析，其约定“乙方支付甲方总工程款5%的管理费”，应为原告承诺支付被告***转承包该承揽工作的利润，该条款系双方自愿协商约定，应予支持，计算为122977.6元；原告关于***未尽管理义务不应支付的意见，有违民事主体从事民事活动应当遵循的诚实信用原则。案涉30栋大棚建设项目为农业基本设施的制作和安装，合同约定价款为含税价，对依法应缴纳税金的种类、金额，双方存在争议，而被告***尚未就此项目完成纳税，其提出应扣减税金176974.61元的辩解意见，本案暂不予采纳，可待依法完税后另行主张。合同约定施工用电费用由原告承担，被告***提出扣减的电费8540元，是估算金额，用电量未经双方确认，结合原告施工时间、用电种类，酌情确定为5000元。被告***提出扣减的餐费、未施工的硬化路面费用，合同并未约定，亦未提交相应证据，不予采纳。被告***提出原告施工不合格造成棚膜等材料、安装人工费损失，未提交证据证实，不予采纳。原告未按约定期限施工，离场半年后验工时，仍对检查的问题整改维修，据此，能够认定其存在违约情形，被告***要求其承担违约责任，有事实和法律依据，结合合同“如逾期按2%处罚”的约定、工期进度计划罚款的承诺及履行实际，本院确定其按总价款的3%承担违约责任，计算为73786.56元。案涉30栋大棚原告仅完成部分制作安装，停工离场时双方未核算工作量，后续施工由被告***完成，虽然经过验收已投入使用，但至诉讼中才确定原告的工作量及价款，原告以建筑工程施工主张逾期付款利息，从双方履约实际判断，有失公平，不予支持。依据查明的案件事实，被告***与恒源林牧公司、原告分别形成承揽、再承揽关系，原告未举证证明法律、行政法规对案涉项目施工人资质有明确的规定，且原告以个人身份承揽30栋大棚安装施工，而以被告恒源林牧公司违法发包给无资质的主体为由，要求其承担连带责任，与法无据，不予支持。综上，原告完成施工总价款为2459551.94元，扣减已付的1450000元、质保金122977.6元、管理费(利润)122977.6元、电费5000元、违约金73786.56元，被告***应再付剩余施工价款684810.18元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条规定，判决：一、被告***支付原告***施工价款684810.18元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18842元，减半收取计9421元，由原告***负担5286元，被告***负担4135元。

本院二审期间，上诉人***提交证据微信聊天记录，上诉人***提交税票和完税凭证。本院组织当事人对证据进行质证，本院对证据的真实性予以确认，对举证目的结合案件事实进行综合认定。对一审审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

针对***的上诉理由，审查意见如下：1.关于案由。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，但不包括农业设施的建设，从哈兴第和***签订的《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》内容反映，系农业大棚设施建设，并非建设工程施工合同的范围，应系承揽合同纠纷，故一审法院确定案由正确，***的该项上诉理由不能成立。2.关于一审法院认定已付款145万元是否正确。一审法院已经查明，2018年4月23日***转账给***哥哥吴正忠30万元，2018年5月23日***转账给吴正忠45万元，2018年6月25日吴正忠出具领(付)款凭证载明领款70万元，合计为145万元，故一审法院认定已付款正确。***上诉主张吴正忠收到泰昶钢铁公司发来“购货单位宁夏吴经理”的镀锌带钢、方管记载价款合计569940.74元，故吴正忠出具领(付)款凭证载明的领款70万元也只应该以569940.74元计入已付款，而不应该以70万元计入已付款，该主张与吴正忠出具的领(付)款凭证的证据内容不符，且***二审提交的微信聊天并未明确反映，故该项上诉请求不予支持。3.关于一审法院扣减管理费、违约金是否正确。哈兴第和***在签订的《青铜峡市恒源林牧有限公司新型组装式钢骨架日光温室大棚制作安装施工合同》中3.2条明确约定：“如逾期，将按结算总价款的2%进行处罚”，12.5条明确约定：“乙方支付甲方总工程款5%的管理费”，该条款系双方自愿协商约定，故一审法院予以支持符合诚实信用原则，但合同约定违约金按结算总价款2%计算应为49191.04元（2459551.94×2%=49191.04元），而一审法院以结算总价款3%予以扣除73786.56元（2459551.94×3%=73786.56元）无合同依据，故***关于违约金的上诉请求部分成立，本院予以调整为扣减违约金49191.04元。4.关于一审法院未判决鉴定费的承担是否正确。一审法院对***预交的鉴定费25000元没有判决不当，本院予以纠正。根据《诉讼费交纳办法》规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故***的该项上诉请求成立，本院判令当事人双方按比例承担鉴定费。

针对哈兴第的上诉理由，审查意见如下：1.关于一审法院认定***施工总价款为2459551.94元是否正确。一审法院委托瑞衡工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司出具的鉴定意见书中工程价款包含无争议部分合计总价2409876.72元，有争议部分合计总价49675.22元，合计为2459551.94元，对于有争议部分，螺丝14938元系报价单中列明项目应予确认，钢架基础20091.6元一审法院根据本案情况酌情记入15000元，立柱预埋件11304元和地脚钢筋8433.22元均系为完成钢架安装必要辅助故予以记入，哈兴第无充足证据推翻司法鉴定意见，故一审法院予以采信并无不当，本院对哈兴第的该项上诉请求不予支持。2.关于税金。合同约定价款为含税价，而哈兴第二审提供的税票和完税证据证明涉案税金已缴纳，故按照税票显示税率3%予以扣除***税金73786.56元（2459551.94元×3%），该税金73786.56元从哈兴第给付***的施工价款中予以扣除，扣除之后，哈兴第应给付***施工价款611023.62元（总价款2459551.94元-已付款1450000元-质保金122977.6元-管理费(利润)122977.6元-电费5000元-违约金73786.56元-税金73786.56元）

综上，上诉人***和哈兴第的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初2385号民事判决第二项，即：二、驳回原告***的其他诉讼请求；

二、撤销宁夏回族自治区吴青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初2385号民事判决第一项，即：一、被告***支付原告***施工价款684810.18元，于判决生效之日起10日内付清；

三、上诉人***于本判决生效之日起10日内支付上诉人***施工价款611023.62元。

一审案件受理费18842元，由上诉人***负担11494元，由上诉人哈兴第负担7348元，鉴定费25000元，由上诉人***负担15250元，由上诉人哈兴第负担9750元；二审案件受理费27359元，上诉人***负担18236元，由上诉人哈兴第负担9123元。

本判决为终审判决。

审判长 韩　芬

审判员 艾进春

审判员 侯士俊

二〇二〇年九月二十一日

书记员 常慧慧

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。