某某、延安银河建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省神木市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0881民初4526号

原告：***，男，1970年出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。

委托诉讼代理人：折锐，陕西英培律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武瑞峰，陕西英培律师事务所律师。

被告：延安银河建设工程有限公司，住所地：陕西省延安市宝塔区百米大道华丰二期十三楼。统一社会信用代码：91610800583512576E。

法定代表人：折宏银，该公司董事长

委托诉讼代理人：黑鹏伟，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，北京市炜衡（延安）律师事务所实习律师。

原告***与被告延安银河建设工程有限有限公司（以下简称延安银河公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人折瑞、武瑞峰，被告延安银河公司的委托诉讼代理人黑鹏伟、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告延安银河公司退还原告***工程风险保证金50万元；2.判令被告延安银河公司支付拖欠原告***工程款项31万元；3.本案诉讼费用由被告延安银河公司承担。事实与理由：2016年8月10日，被告中标原神木县水务局在神木县悖牛川东岸王家店至倪家沟河堤N7标段工程，后原、被告双方口头协议承包该工程，约定由原告作为被告项目经理负责该工程的全部施工事宜。2016年10月25日，原神木县水务局支付了前期工程款共计30万元到被告账户。经过结算后，被告扣留了50万元工程风险保证金，一次性收取了该工程全部的209559元管理费，扣缴了54175元税费，剩余2236266元全部支付给原告。此后工程由原告继续全权负责施工，并于2017年6月顺利完工。2017年1月31日，原神木市水务局支付第二阶段工程款150万元，被告在代原告支付材料款等共计100万元后，剩余50万元工程款由被告向原告说明因公司债务原因被银行冻结，无法支付，导致该50万元工程款并未支付给原告。后被告原法定代表人刘周华于2017年5月9日支付15万元，于2018年5月19日支付4万元，两次共支付19万元，但至今尚欠原告31万元未支付。2019年9月，该工程经过全面验收完工,2020年9月，神木市水利局付清全部工程款及质保金，但被告对于剩余31万元工程款及50万元的风险保证金至今未向原告支付，经原告多次索要未果，故原告诉至法院，并提出以上诉讼请求。

被告延安银河公司辩称：应驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、本被告主体不适格。2017年4月1日，本被告的法定代表人折宏银及前股东高鹏分别在刘周华、姚小峰处取得榆林市鼎峰建设工程有限公司的全部股权，并于2017年7月25日将公司名称变更为延安银河建设工程有限公司，公司住所地由陕西省榆林市榆阳区驼峰路阳光小区一号楼102室变更到陕西省延安市宝塔区百米大道华丰二期十三楼，该公司法定代表人由刘周华变更为折宏银。二、原告诉请中要求支付的工程风险保证金及工程款均是在刘周华担任法定代表人期间，由榆林市鼎峰建设工程有限公司与原告之间产生，被告对此并不知情。榆林市鼎峰建设工程有限公司的基本存款账户在公司名称变更之前已经注销，若注销前该基本账户中存有原告的工程款，则原告应当向当时的法定代表人刘周华主张权利，要求刘周华返还该笔款项，原告在起诉状中自认是刘周华将剩余工程款占用，刘周华于2017年5月19日向原告支付15万元，2018年5月19日支付4万元。被告的基本存款账户于2017年9月25日开户设立，不可能收到原告的工程风险保证金及2017年1月31日神木市水务局支付的工程款。原告应当向当时的法定代表人刘周华主张权利，要求刘周华承担支付义务。综上，原告在诉讼请求中要求返还的两笔款项即工程风险保证金和工程款与被告无关，该笔款项系由刘周华实际占用，原告应当向侵权主体刘周华主张权利，故原告的诉讼请求应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对有争议的证据和事实认定如下：1.原告提供的中标通知书、协议书、工程质量保修书各一份，被告对真实性、证明目的均有异议，认为缺少对基本条款的约定，中标通知书中未说明具体与招标单位签订合同的日期，协议书中关于工程的承包范围、开工日期、竣工日期均未约定，工程质量保修书中，最基本的保修期限都未约定，且原告当庭未能出示原件。本院结合付款记录等证据，可以认定该证据真实，故对该证据予以采信；2.原告提供的神木市基本建设项目综合验收会签表一份、单元工程施工质量报验单五份、分部分工程施工质量报验单三份、混凝土浇筑开仓报审表二份、工程项目管理责任书一份，被告对真实性和证明目的均有异议，认为神木市基本建设项目综合验收会签表中未有验收单位的盖章，不具有法律效力，单元工程施工质量报验单、分部分工程施工质量报验单、混凝土浇筑开仓报审表、工程项目管理责任书中的盖章均为榆林市鼎峰建设公司的盖章，并非本案被告延安银河建设公司的盖章，且工程项目管理责任书无法定代表人刘周华的签字确认，原告亦未能提供转包合同，故原告与鼎峰建设公司的关系无相关证据证明。本院认为，上述证据中原告***在榆林市鼎峰建设工程有限公司项目经理、负责人处签字，可以证明原告***为实际施工人；3.证人高仙飞证明一份、神木县税务局汇款凭证一份、记账凭证一份、被告向高仙飞转账凭一支、高仙飞向原告转账回单一支、被告向原告出具的收据三支。被告对刘周华向高仙飞的转账凭条真实性予以认可，认为该份证据证明了案涉项目的工程款由刘周华占用，应当由刘周华支付；高仙飞出具的证明中，刘周华于2017年5月9日向原告支付15万，2018年5月19日向原告支付4万，对该事实认可，其余证据均是原告、神木水务局与榆林市鼎峰建设工程有限公司之间产生，被告对此不知情，与被告无关联。本院认为，该证据能够反映案件的基本事实，来源和形式符合法律规定，本院对真实性予以采信；4.原告提供的神木县水务局汇款凭证一份、记账凭证一份、被告对神木县水务局汇款凭证、记账凭证、通话录音真实性及证明目的均有异议，认为汇款凭证、记账凭证发生在刘周华担任榆林市鼎峰建设工程有限公司法定代表人期间，被告延安银河不知情，对通话录音因刘周华本人未到庭，无法确定通话对象；对转账凭证予以认可，但认为该证据可证明原告应当向刘周华主张权利，被告未占用原告的工程款。本院认为通话录音的主体不明，本院不予认定，其余证据能够反映案件的基本事实，来源和形式符合法律规定，本院对真实性予以采信；5.原告提供的神木市统计局审计报告一份、神木市水利局证明一份，被告认为与其无关，原告证明目的中的50万保证金及工程款是由榆林市鼎峰建设工程有限公司收取，榆林市鼎峰建设工程有限公司的基本存款账户已经注销，在注销前，该笔款项已经被刘周华转移，被告延安银河公司基本存款账户是在2017年9月25日开户设立的，因此原告应当向刘周华主张权利。本院认为该证据能够反映案件的基本事实，来源和形式符合法律规定，本院对真实性予以采信；6.被告提供的股权转让协议两份、股东会决议一份、公司登记基本情况一份、开户许可证一份，原告对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告延安银河公司现法定代表人折宏银与刘周华及其他股东之间股权的转让仅是自然人之间对股权的处分及买受，具体到本案中并没有改变及消灭公司的主体，公司作为法人，并没有因股权额度转让及住所地、开户行的变更而消灭，相应的债权债务依法继续延续，对于本案债务依然应当由被告延安银河公司承担。本院认为，原告对真实性无异议，本院对真实性予以采信。

本院经审理可查明以下事实：2016年8月10日，榆林市鼎峰建设工程有限公司中标原神木县水务局在神木县悖牛川东岸王家店至倪家沟河堤N7标段工程。原神木县水务局和榆林市鼎峰建设工程有限公司签订了《协议书》，协议约定榆林市鼎峰建设公司承包神木县悖牛川东岸王家店至倪家沟河堤N7标段工程，工程价款为698.53万元，合同还约定了其他事项。2016年10月25日，榆林市鼎峰建设工程有限公司工程项目管理责任书，封面载明责任人为高仙飞、***，内容中约定神木县悖牛川东岸王家店至倪家沟河堤N7标由项目经理白涛，涉案工程为项目经理承包制，项目经理向公司缴纳工程决算总价的3%管理费后进行独立核算，自负盈亏等，并由项目经理白涛签字、榆林市鼎峰建设工程有限公司盖章。施工过程中，原告作为项目经理、负责人在施工质量报验单、报审单签字，并加盖榆林市鼎峰建设工程有限公司印章。2016年10月25日，原神木县水务局向榆林市鼎峰建设工程有限公司支付工程款300万元。2016年10月25日，榆林市鼎峰建设工程有限公司向原告***出具工程管理费209559元收据、企业所得税54175元收据、保证金50万元收据三支。2016年10月26日，案外人高仙飞向原告支付2236266元。2017年1月20日，原神木县水务局向榆林市鼎峰建设工程有限公司支付工程款150万元，榆林市鼎峰建设工程有限公司代为支付材料款等共计100万元。2017年5月9日，案外人刘周华向高仙飞支付工程款15万元。2018年5月19日，案外人刘周华向高仙飞支付工程款4万元。2019年7月31日，涉案工程经神木市水利局验收合格。2020年9月，神木市水务局将涉案工程全部工程款和质保金向榆林市鼎峰建设工程有限公司支付完毕。

另查明，被告高仙飞受雇于原告***。榆林市鼎峰建设工程有限公司的股东为：姚小峰，占股49%、刘周华，占股51%，刘周华为该公司法定代表人。2017年4月1日，折银宏受让取得刘周华在榆林市鼎峰建设工程有限公司的股权，高鹏受让取得姚小峰在榆林市鼎峰建设工程有限公司的股权，折银宏、高鹏于2017年4月1日将榆林市鼎峰建设工程有限公司的名称变更为被告延安银河公司。

本院认为：本案主要争议焦点为：一、原告***是否为涉案工程的实际施工人。二、风险保证金、剩余工程款数额为多少。三、被告延安银河公司是否应当承担支付义务。

关于本案主要争议焦点一，首先，榆林市鼎峰建设工程有限公司向原告***出具工程管理费209559元收据、企业所得税54175元收据、保证金50万元收据三支，可以证明涉案工程的工程管理费、企业所得税、保证金的缴纳主体为原告***。其次，被告高仙飞先后三次收到涉案工程款2236266元、150000元、40000元，均向原告***支付，且庭审中高仙飞作为证人出庭作证，陈述原告***为涉案工程的实际施工人。最后，工程项目管理责任书中虽签订主体为白涛，但从缴纳税费、收取工程款中可以看出，工程项目管理责任书中的项目经理白涛实际未履行该协议，且工程项目管理责任书约定的责任人为原告***和证人高仙飞，证人高仙飞陈述其受雇于原告***，故实际履行工程项目管理责任书的主体为原告***。综上，本院认定原告为涉案工程的实际施工人，并借用榆林市鼎峰建设工程有限公司的资质实际施工了涉案工程。实际施工人与发包人在订立和履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。本案中，原告并非榆林市鼎峰建设工程有限公司职员，其以榆林市鼎峰建设工程有限公司名义实际施工了涉案工程，可以认定原告借用榆林市鼎峰建设工程有限公司的资质实际施工了涉案工程，榆林市鼎峰建设工程有限公司作为被借用资质方，欠缺与发包人履行施工合同的真实意思表示，榆林市鼎峰建设工程有限公司和原神木市水务局不存在实质性的法律关系，在原神木市水务局向榆林市鼎峰建设工程有限公司支付工程后，原告有权向榆林市鼎峰建设工程有限公司主张工程款。

关于本案主要争议焦点二，首先，神木市水务局将涉案工程全部工程款和质保金向榆林市鼎峰建设工程有限公司支付完毕，可以认定工程质量合格，且已超过质保期，故被告延安银河公司也应当向原告退还保证金。其次，原神木县水务局向榆林市鼎峰建设工程有限公司支付工程款150万元，但原榆林市鼎峰建设工程有限公司在代为支付材料款等共计100万元、案外人刘周华2017年5月9日向高仙飞支付工程款15万元、案外人刘周华于2018年5月19日向高仙飞支付工程款4万元，故剩余工程款为31万元。

关于本案主要争议焦点三，被告辩称，被告的法定代表人折宏银及前股东高鹏分别在刘周华、姚小峰处取得榆林市鼎峰建设工程有限公司的全部股权，并于2017年7月25日将公司名称变更为延安银河建设工程有限公司，该公司法定代表人由刘周华变更为折宏银，争议纠纷发生于股权转让前，应当由原告应当向当时的法定代表人刘周华主张权利。本院认为，原榆林市鼎峰建设工程有限公司的股东、经营场所、法定代表人的变更，并不影响其作为法人承担变更前的义务，对其辩称，本院不予采纳。原榆林市鼎峰建设工程有限公司的还款义务应由被告承担。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

由被告延安银河建设工程有限公司本本判决生效后十五日内退还原告***工程风险保证金50万元；

由被告延安银河建设工程有限公司本本判决生效后十五日内支付原告***工程款项31万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5950元，由被告延安银河建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审判员　　白光军

二〇二一年十二月一日

书记员　　王　静