某某、宜昌诚祥建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院 民事判决书 (2022)桂10民终1884号 上诉人（一审原告）：***，男，1975年10月30日出生，汉族，个体户，住云南省罗平县。 委托诉讼代理人：***，云南登闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南登闻律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宜昌诚祥建筑工程有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区望州岗7-36号-4层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司综合部职员。 被上诉人（一审被告）：***，男，1975年10月23日出生，汉族，住西林县。 委托诉讼代理人：***，西林县古障镇田西高速公路六部路桥1队机械队资料员。 上诉人***因与被上诉人宜昌诚祥建筑工程有限公司（以下简称诚祥公司）、***劳务合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2022）桂1030民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，进行了线上审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人诚祥公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭（线上）参加法庭调查、接受法庭询问、核对案件事实、调解。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销西林县人民法院（2022）桂1030民初233号民事判决，依法改判由两被上诉人支付两台挖掘机作业工程款472259元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案事实：2020年10月22日，上诉人***与被上诉人***签订《挖掘机转让协议》，由***使用一台挖掘机（神钢350超八）在被上诉人诚祥公司承揽的位于广西西林县境内田西高速路六部路桥一队***土方队施工作业（按协议施工作业工程劳务费用抵扣该台挖掘机的转让款），协议约定：挖掘机工作按每月45000元计算台班费，因工作方原因不能正常工作时按工作小时计算台班费。同时经***同意，***自己带了一台卡特320D挖掘机一同到上述工地施工作业，该挖掘机作业工程款按每月28000元一样计算台班费。***在被上诉人上述工地作业时间总计1年3个月（即15个月），从2020年10月22日到2022年1月19日。减去因挖掘机维修停工时间和春节放假时间的台班费，***的两台挖掘机台班费、机手生活费、加班费等共计1122000元，减去诚祥公司已支付的人工工资199741元，再减去抵扣的神钢350超八挖掘机转让款450000元，尚有472259元，***、诚祥公司至今拒绝支付给***。（二）一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决错误。1.一审判决认定事实有误。一审诉讼中，***提交了合法有效的《挖掘机转让协议》及按合同约定挖掘机工作按每月计算台班费的计算清单，计算清单里已扣除挖掘机维修停工时间和假期等费用，尚欠金额472259元是具体明确的，一审判决未核实该具体数据就认为上诉人笼统计算台班费以及不符合协议约定就直接驳回***的诉讼请求，明显是认定事实错误。2.一审判决适用法律错误。本案是***到被上诉人工地施工作业获取工程款的劳务行为，被上诉人作为雇佣方、出租方完全掌握该工程款财务结算的证据凭证，但被上诉人在结算工程款时故意不给予出具及财务核对，一审判决以***举证不能为由，判决驳回诉讼请求显然是适用法律不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，在被上诉人拒不出示其掌控的该工程财务结算凭证，又拒不与***核对结算的情况下，依据上述规定，应当认定***提交的工程款计算清单。综上，请求二审法院纠正。 ***辩称的主要内容：对***的上诉，有两点异议：第一，***认为***拒不出示我方掌握的结算凭证，我方一审提交的证据第38至51页显示双方对账的明细，***称没有对账不是事实。***作为诚祥公司的财务人员，每月都与上诉人对账，天数、金额、对账金额是准确的。第二，上诉人称没有对账，我方证据第52页，这是上诉人提供给我方的，上面是按照我方的计算方法计算，计算的结果跟我方一致。 诚祥公司辩称的主要内容：诚祥公司与上诉人没有直接关系，案涉纠纷是***与上诉人设备租赁关系纠纷，具体事务诚祥公司不清楚，具体意见以***的代理人陈述的为准。 ***向一审法院起诉请求：要求被告支付两台挖掘机作业工程款472259元给原告，并负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告于2020年10月22日签订了《挖掘机转让协议》，协议约定被告将一台神钢350超八挖掘机转让给原告，价格为450000元，由原告使用此台挖掘机在被告的工地施工作业用于抵扣转让款，神钢350超八挖掘机每月台班费为45000元，另外，原告自带一台卡特320D挖掘机也在被告的工地施工，每月台班费为28000元。双方还约定若挖掘机因原告的原因不能正常工作，按照小时计算租金，春节期间、维修挖掘机期间不算租金。原告施工完毕后，诚祥公司共支付了工人工资199741元给原告，原告认为被告未按照协议约定支付剩余挖掘机作业工程款，遂起诉至法院。 一审法院认为，原告起诉要求被告支付自2020年10月至2022年1月19日期间按月计算的台班费，被告***辩称其已超额支付了台班费给原告。根据原告与被告***签订的《挖掘机转让协议》，双方约定了若因原告的原因不能正常施工，则按小时计算租金，春节期间、维修挖掘机期间不算租金。因此，原告未将修理挖掘机、不能正常施工等期间予以扣除，笼统按照15个月计算两台挖掘机台班费，不符合协议约定，亦不能充分证明被告尚欠原告472259元挖掘机作业工程款，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，***、诚祥公司均未有新证据提交。***庭后提交宜昌高新区德翰设备租赁部（以下简称德翰租赁部）与诚祥公司签订的《挖机租赁合同》，证实双方存在租赁挖机投入到田西高速路六部路桥一队机械队工程项目进行施工作业，证明目的是双方不是挂靠关系。***质证认为，不认可***提交的该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的，诚祥公司与***的利益一致，有事后造假嫌疑，如果诚祥公司与***签订租赁协议，应当由***或者租赁部向***支付挖机费用，而不是诚祥公司向***支付挖机费用，诚祥公司与不具备资质的租赁部签署协议，违反相关法律规定，诚祥公司应对***拖欠款项承担连带责任。诚祥公司认可该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的。本院不采信***提交该证据的证明目的。 二审经审理查明，各方当事人除对一审判决认定的“原告施工完毕”事实有异议之外，其余无异议，本院予以确认。 另查明，2020年4月1日，诚祥公司以租赁挖机的方式将田西高速路六部路桥一队机械队工程项目转包给德翰租赁部施工作业。2020年10月22日，***以个人的名义与***签订《挖掘机转让协议》，***以租赁挖机的方式，允许***带机进入案涉工程项目现场进行施工作业。 再查明，各方当事人对案涉350挖机、320挖机在案涉工地施工作业事实没有异议，对挖机施工作业按照包月、按天、按小时以及价格标准没有异议，对案涉350挖机、320挖机在案涉工地施工作业包月月数、价格标准、计算数额没有异议，即350挖机包月5个月，工程款为225000元，320挖机包月5个月，工程款为140000元。 350挖机有争议部分:首先是按天计算，各方对2020年10月份实际施工天数为10天无异议，对2021年1月份、2月份、6月份计算天数有异议：***认为2021年1月份应为11.5天，***认可7.5天；2021年2月份，***认为应为5天，***认可3天；2021年6月份，***认为应为28天，***认可19天。其次，关于按小时计算，***认为***按小时计算2021年6月份，其余7月、8月、9月、10月共5个月按小时计款没有合同依据，***自愿每月减除2天为维修挖机时间，应按月计款，因此，***认为案涉350挖机工程款数额为474750元，即225000元+39750元（26.5天×1500元）+210000元[5×45000元-（1500元×10天）]。***则认为工程款数额为498000元，即按月225000元+按天59250元（39.5天×1500元）+按小时213750元（562.5天×380元）。第三，***认为扣除加油费用130090元，工程款为367910元。***认为没有合同依据，不应扣减。 320挖机有争议部分：首先是按天计算，各方对2020年10月份实际施工天数为2天、2021年1月份施工22天、2021年2月份施工0天无异议（庭审中，***自愿放弃原先主张5天权利），对2021年6月份按天数计算有异议：***认为应为28天，***认可22天。其次，关于按小时计算，***认为***按小时计算2021年6月，其余7月、8月、9月、10月、11月、12月，2022年1月共8个月按小时计款没有合同依据，***自愿每月减除2天为维修挖机时间，应按月计款，因此，***认为案涉320挖机工程款数额为371464元，即140000元+22392元（24天×933元）+209072元[8×28000元-（933元×16天）]。***则认为工程款数额为418738元，即按月140000元+按42918元（46天×933元）+按小时235820元（907天×260元）。第三，***认为扣除加油费用167821元，工程款为250917元。***认为没有合同依据，不应扣减。 综上，***经过庭审后认为案涉350挖机、320挖机在案涉工地施工作业总的工程款为846214元（474750元+371464元）,扣除诚祥公司预付199741元，工程款为651138元。减去350挖机转让费450000元，应得工程款201138元，加上其他费用139477元（1.2020年10月10日修理案涉350挖机配阀11000元。2.支付支重轮5个×750元共3750元。3.皮卡车轮胎2个×450元共900元。4.500机空滤芯2个×300元共600元。5.500机牙根1个×440元共440元。6.洗衣机1台3**元。7.500机涨紧油缸压工费600元。8.帮老丁开挖5天2000元。9.帮找500挖机手干400元。10.两台挖机生活费14个月×600元×2台。11.罗平接待费7000元。12.机手加班费14个月×1200×30元共36000元。13.帮老板租一台神钢350干活3个月每月45000元实付41000元。14.应付12000加托车费7600元共19600元。15.神钢350锺165型35000元。16.福钢350台班费加上7457元），***尚欠工程款为340615元。***则认为案涉350挖机、320挖机涉工地施工作业总的工程款为916738元，扣去油费297911元（130090元+167821元），两台挖机的工程款618827元。再减去代发工资199741元，为419086元。加上帮垫付2870元（配件、生活用品）为421956元，再减去***欠款（配件、材料）2930元，为419026元，再减去案涉350挖机转让费450000元，最终***已支付完毕工程款给***，且多支付给***30974元。 本案的争议焦点为：一、***主张的472259元工程款，是否有事实和法律依据？二、***作业的工程量，***和诚祥公司是否与***进行结算确认，确认的工程款是多少，支付了多少，尚欠多少？三、***与诚祥公司是否共同承担支付***主张的472259元工程款责任，有何事实和法律依据？四、本案举证责任如何分配，能否适用民事证据规定的第九十五条？ 关于本案法律适用问题。 本院认为，依照《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)自2021年1月1日起施行，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案争议发生时间在民法典施行前，故应当适用当时的相关法律作为裁判依据。本案中，案涉合同发生在2021年1月1日民法典实施之前，发生争议也是在民法典实施之前，因此，本案适用当时的法律、司法解释的规定处理本案纠纷。 关于本案法律关系问题。 本院认为，本案属于建设工程分包合同的法律关系，而非一审判决认定的劳务合同法律关系。建设工程分包合同是指施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再转包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，诚祥公司作为田西高速路六部路桥一队机械队工程项目的承包人，本应自己施工作业，却将该项目工程转包给德翰租赁部，德翰租赁部没有施工作业，***以个人的名义与***签订《挖掘机转让协议》，***以租赁挖机的方式，允许***带机进入案涉工程项目现场进行施工作业，行为租赁，实为承包，符合建设工程分包合同法律关系的构成条件。而劳务合同关系是劳务提供者与劳务接受者依照法律规定签订协议，劳务提供者向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。劳务合同纠纷以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。因此，一审判决认定本案为劳务合同纠纷与案涉事实不符，本院予以纠正。 关于***尚欠***多少工程款，是***主张的340615元，还是***主张已经支付完毕工程款给***问题。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，首先是案涉350挖机费用，***认为是498000元，***认为是474750元，本院对***主张的474750元予以认定；案涉320挖机费用，***认为是418738元，***认为是371464元，本院对***主张的371464元予以认定，即案涉350挖机、320挖机在案涉工地施工作业总的工程款为846214元（474750元+371464元）。减去各方没有异议的诚祥公司已经支付的工程款199741元，两挖机的工程款为651138元。 其次，关于案涉两台挖机油费问题。***主张应扣减案涉350挖机油费130090元、案涉320挖机油费167821元，既未提交证据证实有双方约定的事实，也未有证据证实***事后同意的事实，本院遍查核对全案各方当事人提交的证据，未有***明确同意扣减案涉350挖机油费130090元、案涉320挖机油费167821元的意思表示，***认为***默认扣减，与事实不符。因此，***主张的理由，本院不予采信。另外，***主张扣减2930元配件、材料费，并提交一张复印件计算单，该单虽无双方签名认可，但是是***出具给***的，单上显示从两挖机工程款中扣减，本院予以采信。至此，***尚欠***工程款为198208元（651138元-450000元-2930元）。 第三，关于***主张的其他费用139477元问题（1.2020年10月10日修理案涉350挖机配阀11000元。2.支付支重轮5个×750元共3750元。3.皮卡车轮胎2个×450元共900元。4.500机空滤芯2个×300元共600元。5.500机牙根1个×440元共440元。6.洗衣机1台3**元。7.500机涨紧油缸压工费600元。8.帮老丁开挖5天2000元。9.帮找500挖机手干400元。10.两台挖机生活费14400元（14个月×600元×2台）。11.罗平接待费7000元。12.机手加班费14个月×1200元×30元共36000元。13.帮老板租一台神钢350干活3个月每月45000元实付41000元。14.应付12000加托车费7600元共19600元。15.神钢350锺165型35000元。16.福钢350台班费加上7457元）。双方没有异议的款项为：3.皮卡车轮胎2个×450元共900元。4.500机空滤芯2个×300元共600元。5.500机牙根1个×440元共440元。6.洗衣机1台3**元。7.500机涨紧油缸压工费600元。共2870元，本院予以确认。有异议的款项：第一，2020年10月10日修理案涉350挖机配阀11000元。从***出具的《350.320挖机明细》中“垫付”栏里有“350修分配阀11000”记载，证实***垫付，且是用于350挖机维修上，本院予以采信；第二，支付支重轮5个×750元共3750元。从***出具的《350.320挖机明细》中“垫付”栏里有“350支重能5个”记载，虽然没有标明货款价格，但是***认可该项垫付事实存在，且是用于350挖机，本院予以采信。第三，关于两台挖机加班费14400元、机手加班费36000元问题，二审庭询中，***自认自己已经支付，但未提交充分证据证实，本院采信***的主张。以上款项合计68020元，本院予以确认。第四，关于帮老丁开挖5天2000元、帮找500挖机手做工400元、罗平接待费7000元、帮老板租一台神钢350干活3个月每月45000元实付41000元、应付12000加托车费7600元共19600元、神钢350锺165型35000元、16.福钢350台班费加上7457元，只有***单方陈述，没有充分证据证实，双方协议也未有约定，***不认可，本院不予采信。 综上，***主张的其他费用139477元，本院认可68020元。至此，***尚欠***工程款为266228元（198208元+68020元）。 关于本案举证责任如何分配，能否适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条问题。 本院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷的法律关系，***没有证据证实***、诚祥公司控制证据无正当理由拒不提交的事实存在，因此，本案适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条的规定来分配举证责任。***的该项主张理由不充分，本院不予采信。 关于诚祥公司在本案中的责任承担问题。 诚祥公司在本案中应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，2020年4月1日，诚祥公司以租赁挖机的方式将田西高速路六部路桥一队机械队工程项目转包给德翰租赁部施工作业。2020年10月22日，***以个人的名义与***签订《挖掘机转让协议》，***以租赁挖机的方式，允许***带机进入案涉工程项目现场进行施工作业。***未提交德翰租赁部具有工程项目施工资质的证据，***本身也未提交证据证实自身具有工程项目施工资质的证据，诚祥公司也未提交充分证据证实德翰租赁部、***本人具有工程项目施工资质的事实存在。因此，诚祥公司将本应自己施工的工程项目，分包给德翰租赁部，***在明知自己没有工程项目施工资质的情况下，将案涉工程再分包给***，而***本身也未提交自己是否具有工程项目施工资质的证据，视为不具有工程项目施工资质。因此，诚祥公司分包行为属于违法行为。***作为实际施工人，已经施工完毕，其主张诚祥公司承担连带责任，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，诚祥公司应在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。 综上所述，***上诉请求合理部分，予以支持；一审判决认定基本事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第九十条之规定，判决如下： 一、撤销西林县人民法院（2022）桂1030民初233号民事判决； 二、被上诉人***支付266228元工程款给上诉人***; 三、被上诉人宜昌诚祥建筑工程有限公司在上述第二项欠付工程款266228元范围内向上诉人***承担连带给付责任； 四、驳回上诉人***的其他上诉请求。 一审案件受理费4192元，由被上诉人***、宜昌诚祥建筑工程有限公司共同承担2360元，上诉人***承担1832元。二审案件受理费8384元，由被上诉人***、宜昌诚祥建筑工程有限公司共同承担4720元，上诉人***承担3664元。本院退回4720元给上诉人***。 上述应付款项，义务人应在本判决生效之起十日内履行完毕。逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向西林县人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月二十四日 书记员***