某某港市瑞康通信工程有限公司、中国移动通信集团江苏有限公司某某港分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1102号 上诉人（原审原告）：**港市瑞康通信工程有限公司，住所地江苏省东海县东开发区水晶路综合楼105A。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司**港分公司，住所地江苏省**港市海州区郁洲北路1号通信枢纽工程大厦。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏苍梧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司江苏省分公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路230号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 原审第三人：广东国联信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区高唐路233号6栋1001、1002A、1002B。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人**港市瑞康通信工程有限公司（以下简称瑞康公司）因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司**港分公司（以下简称移动**港分公司）、中国联合网络通信有限公司江苏省分公司（以下简称联通江苏省分公司）及原审第三人广东国联信息技术有限公司（以下简称国联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**港市赣榆区人民法院（2022）苏0707民初5712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人瑞康公司向本院上诉请求：1.依法撤销**港市赣榆区人民法院（2022）苏0707民初5712号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、发包人联通江苏省分公司欠付国联公司工程款，事实清楚且合同约定的付款期限已经届至，一审法院认为剩余工程款未达到合同约定的支付条件，认定事实显属错误。涉案工程是联通江苏省分公司、移动**港分公司作为发包人的共建拉管工程，是同步设计、同步施工、同步完工的，国联公司为承包人，上诉人是案涉管道工程的实际施工人。案涉工程已于2021年3月完成全部施工。2021年11月11日，移动**港分公司和国联公司签订验收证书，确认涉案工程已经于2021年3月完工上线、通过初步验收，2021年9月通过竣工验收。移动公司、联通公司均已经于2021年实际投入使用。根据联通江苏省分公司与国联公司签订的《江苏联通通信工程施工合同》第6.5条“工程完工后，支付送审价的70%作为进度款，经甲乙双方初验合格后按审计价结算费用至90%，初验合格后12个月进行终验，终验合格后支付剩余10%。”的约定，被上诉人联通江苏省分公司应当在工程验收合格后支付工程款至100%。联通江苏省分公司已经就案涉工程投入使用，视为工程验收合格，联通江苏省分公司应当支付100%工程款。联通江苏省分公司仅支付了70%的工程送审价2368428.44元，说明联通江苏省分公司欠付国联公司工程款的事实是存在的，且合同约定的付款期限已经届至，上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定向联通江苏省分公司主***，有事实和法律依据。一审法院认为剩余工程款未达到合同约定的支付条件，认定事实明显错误。 二、一审法院仅以联通江苏省分公司、国联公司所称的未审计为由，认为欠付工程款数额无法查清是不能成立的。首先，联通江苏省分公司、国联公司合同约定的付款期限已经届至，审计结果不是建设单位拖延支付工程款的理由。《住房和城乡设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》（建质[2020]9号）规定，政府投资工程应当按照国家有关规定确保资金按时支付到位，不得以未完成审计作为延期工程款结算的理由。联通江苏省分公司作为国有企业，以未完成审计作为拖延结算、延期支付工程款的理由是不能成立的。其次，联通江苏省分公司、国联公司向法庭所称的审计结果未完成为虚假**。在本案一审阶段，联通江苏省分公司已经将审计结果反馈给了国联公司，上诉人也已经向一审法院提供了相关录音证据，证明国联公司承认与联通江苏省分公司之间的审计价格已经出来了，并向法院申请调取证据。一审法院仅以向联通江苏省分公司、国联公司电话了解的单方虚假**径直作出裁判，不仅未查清事实，且程序违法。第三，案涉工程完工至今近两年，联通江苏省分公司、国联公司拖延结算是没有任何道理的，损害的是投入人、材、机的实际施工人的利益。财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建[2004]369号）所附办法的第十四条规定，（三）工程竣工结算审查期限：单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。……工程竣工结算金额500万元以下的，审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天。《**港市建设工程价款结算暂行办法》对结算审查时间也有相同的规定。按《建设工程价款结算暂行办法》的规定，联通江苏省分公司与国联公司间的结算应在收到资料后的20天内完成。一审中，联通江苏省分公司举证2022年4月6日向国联公司支付了70%的工程送审价，说明国联公司至少在2022年4月6日前完成了送审材料的报送，至本案一审开庭已经八个月，联通江苏省分公司仍称未完成审计，不是虚假**，就是故意拖延结算，显而易见。第四，涉案工程已经完工，且经验收合格投入使用，工程量是确定的。在联通江苏省分公司、国联公司拒不提交结算报告的情况下，完全可以对双方之间的工程价款依据其合同约定进行鉴定确定，并非一审法院所认为的无法查清。否则，联通江苏省分公司，国联公司可以无期限以未结算为由逃避承担支付工程款义务，明显有失公平公正。 三、发包人联通江苏省分公司应当对其欠付工程款数额承担举证责任，且人民法院应当查明发包人联通江苏省分公司欠付国联公司的工程款数额，一审判决理解适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人依据该条款规定要求发包人联通江苏省分公司承担直接支付责任，人民法院应当依法查明联通江苏省分公司欠付工程款数额。2022年11月第1版《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》第18个案例，即(2021)最高法民再147号案裁判要旨“就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有,实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。”一审法院将联通江苏省分公司欠付工程款数额的举证责任分配给上诉人，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背。更何况上诉人已经向一审法院提供了联通江苏省分公司、国联公司之间已经出来审计结果的相关证据，在该两公司拒不提供的情况下，上诉人是无法获得他们之间所掌握的审计报告的。联通江苏省分公司作为发包人不积极举证，应当承担举证不能的后果，按照国联公司欠付上诉人的工程款数额承担付款责任。而对于上诉人与国联公司之间结算价款，因国联公司已将上诉人完成的工程量与移动公司结算，说明国联公司对于上诉人的已完工程质量认可，数量确认。且上诉人已多次向国联公司确认结算价，国联公司均未提出异议，按上诉人与国联公司间的合同11.1条的约定，视为国联公司已认同上诉人报送的结算价。因此，一审法院应结合本案的实际情况，认定联通江苏省分公司与国联公司间的结算完成，并按上诉人的一审诉讼请求判决联通公司承担责任。 四、联通江苏省分公司与国联公司恶意串通,刻意阻止审计结果成就，应视为竣工结算已完成。涉案工程完工至今近两年，上诉人多次向国联公司索要工程款未果。合同约定的结算、付款条件均已经具备，但联通江苏省分公司与国联公司为了规避对实际施工人的付款责任，恶意串通，拒绝提交最终审计报告，明显违背诚信原则，也明违背《民法典》159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就”；江苏省高院关于建设工程施工合同相关审理意见也明确“发包人或者承包人不正当地止付款条件成就，以工程价款尚未结算完毕、工程价款数额无确定等为由拒付工程款的，人民法院不予支持。”该种情况下，即使联通江苏省分公司、国联公司尚未完成审计，亦应视为联通江苏省分公司与国联公司间的结算已完成。一审法院未认真审查联通江苏省分公司故意拖延结算期限的事实，未对工程未结算的责任进行归责,事实上助长了发包人与承包人恶意串通损害作为实际施工人的上诉人合法权益的结果，客观上助长了不法风气，具有极坏的社会效果。 五、案涉工程质保期限届满后，移动**港分公司应将余下的质保金支付给上诉人。移动公司**港分公司与国联公司已结算完毕，尚有3%质保金未予支付事实清楚，其性质仍是欠付工程款，应判决将剩余的质保金向上诉人予以支付。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 被上诉人移动**港分公司答辩称：上诉人所提出的上诉理由中第五点涉及到移动**港分公司，上诉人要求移动**港分公司就剩余的3%质保金向其支付，其理由不能成立。1.涉及移动**港分公司的工程于2021年11月签订验收证书，依据移动**港分公司和第三人国联公司订立的建设工程合同约定，剩余的3%质保金在2021年11月后满两年后30日予以结清，结清时间是2023年12月10日，因此国联公司对移动**港分公司3%的质保金债权并非到期债权，移动**港分公司目前并没有达到支付的条件。2.关于3%质保金的预留是为了涉案工程在质保期内出现质量问题的一种保护措施，在目前质保期尚未届满之前，是否出现工程质量问题还是未知数，因此要在质保期届满后才能决定是否全额支付质保金。 被上诉人联通江苏分公司答辩称：一、两被上诉人是分别与第三人国联公司签的合同，两被上诉人不应承担共同还款责任，上诉人瑞康公司应明确其诉请要求被上诉人联通江苏省分公司和移动**港分公司分别承担的数额。《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条第二款规定的内容突破了合同（债）的相对性，其背后的法理是债权人代位权在此情形下的变通适用。本案中两被上诉人是分别与第三人国联公司签的合同，即被上诉人联通江苏省分公司与国联公司的合同与被上诉人移动**港分公司与国联公司的合同是独立的两个合同，即两个债。因此，上诉人应明确其诉请要求被上诉人联通公司和被上诉人移动公司分别承担的数额。 二、第三人国联公司承包移动**港分公司、联通江苏省分公司的工程后，又将其分别部分转包给了上诉人瑞康公司和案外人江***实业有限公司（以下简称“**公司”），**公司又将工程转包给了**，**又将部分工程交给**实际施工，因此联通江苏省分公司和移动**港分公司的两个工程，并非均由上诉人瑞康公司一家完成，其应当明确联通江苏省分公司和移动**港分公司分别承担的数额。 三、上诉人行使代位权的范围，以其对国联公司的债权为限，而上诉人与国联公司之间的欠款数额存在争议，故上诉人应先起诉国联公司。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。本案中上诉人主张国联公司对其的欠款金额是1193048.28元。而国联公司认为上诉人起诉的工程量与实际不符，**912355.82元未付。现上诉人与国联公司之间就欠款数额存在争议，故上诉人应先起诉国联公司。 四、第三人国联公司对被上诉人联通江苏省分公司的债权未到期，上诉人无权要求被上诉人联通江苏省分公司向其支付工程款。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，代位的债权应该是到期债权，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，被上诉人联通江苏省分公司与国联公司合同的第3.2.11条约定，国联公司负责在初验后1个月内编制完成工程价款结算送审资料，并按审计结算和合同的约定收取工程费用。第6.5条约定，工程完工后，联通公司支付送审价的70%作为进度款，经双方初验合格后按审计价结算费用至90%。因国联公司未按照合同约定完成工程价款结算送审资料，致使工程尚未完成审计，联通江苏省分公司无法按审计价结算费用至90%，国联公司要求联通公司付款的期限未到，即国联公司对联通江苏省分公司的债权未到期，联通江苏省分公司对国联公司的抗辩，可以向上诉人主张。 五、被上诉人联通江苏省分公司完全有理由相信联通江苏省分公司的工程主要是由案外人实际施工，而非上诉人。上诉人一审举证移动**港分公司和国联公司的合同时表示，该合同中35.276公里是由上诉人实际施工，而上诉人一审表示其总施工长度为35.276公里，即上诉人诉讼请求的金额，均来自移动**港分公司的合同。另上诉人在一审诉状中表示，根据竣工结算图纸显示，其施工总长度为35.276公里，该16**工结算图纸的右下角均注明为移动**港分公司的工程，没有一**纸注明为联通江苏省分公司的工程。而且上诉人提供的验收证明书是国联公司和移动**港分公司参与验收的，联通江苏省分公司没有参与验收。因此联通江苏省分公司完全有理由相信案涉联通工程是由案外人施工，而非上诉人，且案外人根据生效的仲裁裁决书已通知联通江苏省分公司止付涉案工程款。上诉人并没有证明自己对联通江苏省分公司的项目进行了实际施工，其代位权的行使侵犯案外人权益。因此，上诉人无权要求被上诉人联通江苏省分公司向其支付工程款。 原审第三人国联公司未到庭，也未提交书面**意见。 瑞康公司向一审法院起诉请求：1.判令移动**港分公司、联通江苏省分公司在欠付国联公司工程款范围内向瑞康公司支付工程款1193048.28元及利息57876.08元（利息以1193048.28元为基数，从2021年3月27日起计算，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至起诉之日，应计算至实际给付之日）；2.判令移动**港分公司、联通江苏省分公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年2月7日，移动**港分公司（甲方）与国联公司（乙方）签订《省际骨干网（淄博-**港）**港段通信管道工程施工合同》，合同约定：本工程为合建管道工程，甲方的施工路由为自甲方郁洲路枢纽楼出局，沿海连路、凌州路、解放路、310国道，引接上G15高速，至赣榆城南枢纽转G25高速至***收费站，全程管道敷设。***由长度约57.85公里，其中新建管道约46.85公里（利旧管道约11公里）。本工程全程约46.85沟公里，每沟公里综合单价为人民币57433元（不含税），综合单价中含工程施工费、赔补费、辅助材料费、管理费、安全生产费等除约定由甲方承担部分以外的其他所有费用，开挖、顶管全部安装综合单价进行结算。本工程最终结算费用根据综合单价、税率、及审计后的竣工量予以确定。工程结算：乙方完成全部工程量的50%后，经甲方确认，甲方将工程预计总价款的30%支付至乙方指定的乙方账户；工程完成，经竣工验收合格、并通过审计后30日内，甲方向乙方指定的乙方账户付至工程审计确定的工程价款的97%；剩余的工程审计确定的工程价款3%作为质保金。保修期为自竣工验收合格之日（验收报告签字确认之日）起两年，保修期结束后30日内，甲方将剩余的工程审计确定的工程总价款3%计的质保金支付给乙方指定账户，结清工程余款。以上款项，甲方须在收到乙方书面通知后，支付给乙方。 2020年2月21日，联通江苏省分公司（甲方）与国联公司（乙方）签订《江苏联通通信工程施工合同》，合同约定：工程名称为中国联通长途传输网北京-上海光缆天津-淄博、蒙阴-**港段光缆线路新建工程管道施工服务项目，工期为在合同生效后150个工作日内完成。工程完工后，支付送审价的70%作为进度款，经甲乙双方初验合格后按审计价结算费用至90%，初验合格后12个月进行终验，终验合格后支付剩余10%。甲方收到乙方竣工技术文件清单后，30天内组织该工程竣工验收；工程竣工开通2周内甲方按照验收标准，组织工程管理、网络维护等相关人员进行验收，由乙方配合进行移交测试，测试合格后，双方签署初验报告，工程进入试运行期；试运行期为3个月；在试运行期满后，未出现故障，由甲方按照验收标准，组织工程管理，网络维护等相关人员，由乙方配合进行移交测试，测试合格且相关遗留问题解决后，工程进入正式运行；最终验收合格后，***双方签署最终验收证书，从验收证书签发之日起工程进入保修期。 国联公司与移动**港分公司、联通江苏省分公司签订施工合同后，将两份合同约定的施工工程转包给瑞康公司及案外人江***实业有限公司施工。2020年4月份，国联公司（发包方）与瑞康公司（承包方）签订《通信建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为江苏省一干（**港-***）通信管道工程G15和G25高速段，工程内容和主要工程量：G25高速沿线含分支涉及新建1-8孔硅芯管管道长度为30.694沟公里，设计新建井69个；G15高速沿线含分支设计新建7孔硅芯管管道长度为13.815沟公里，设计新建井19个；合计新建硅芯管管道44.509沟公里，新建井88个。合同约定工程承包造价为固定综合单价。本工程承包工程费不含税综合单价51000元/沟公里，税率3%的增值税，合计含税综合单价为52530元/沟公里。工程完工、初步验收合格且结算完成后3个月内付款60%，工程竣工验收合格且结算完成且合作方付款到账后7日内付款35%，工程竣工验收合格后满两年付5%。承包方必须开具符合国家法律法规和标准的真实有效的税率3%的增值税专用发票。承包方结算工程款时，必须提前开具发票，发包方自收到发票之日起30日内安装合同约定比例支付承包方工程款。承包方不开具发票，发包方有***支付应付款项且发包方不承担任何违约责任。 合同签订后，瑞康公司进行了施工。移动**港分公司与国联公司双方约定的施工工程于2020年9月开始进行工程施工，2021年3月完工上线、通过初步验收，2021年9月通过竣工验收，2021年11月11日签订验收证书。双方于2022年1月17日对工程完成结算审定，审定总额为3019293.01元，移动**港分公司于2021年2月9日向国联公司支付工程款906270元、于2022年1月28日支付工程款2022444.22元，共计支付2928714.22元。至此，移动**港分公司已按合同约定支付了97%的工程款，剩余3%的工程款系涉案工程的质保金，应自2021年11月11日起满两年后在30内日付清，目前该工程的质保期限尚未届满。对此，瑞康公司亦予以认可。联通江苏省分公司与国联公司约定的施工工程已投入使用，联通江苏省分公司于2022年4月6日向国联公司支付了70%的工程送审价2368428.44元。庭审中，联通江苏省分公司与国联公司均认可双方尚未完成最终结算。瑞康公司已开具1000000元发票给第三人国联公司，国联公司已支***公司工程款700000元。 一审庭审后，瑞康公司于2022年12月19日向一审法院提出申请，称联通江苏省分公司与国联公司已经完成结算，要求一审法院责令联通江苏省分公司及国联公司提供结算相关材料，经与联通江苏省分公司及国联公司联系，双方均称尚未完成最终结算。 一审案件审理过程中，瑞康公司向一审法院提出诉讼保全申请，要求冻结移动**港分公司、联通江苏省分公司银行存款130万元或查封、冻结等额价值的财产或债权，并向一审法院提供了担保。一审法院依法裁定冻结了移动**港分公司、联通江苏省分公司银行存款合计1300000元或查封、扣押其等值财产。瑞康公司为此支付保全费5000元。 一审法院认为，国联公司将其从移动**港分公司、联通江苏省分公司处承包的施工工程全部转包给瑞康公司及案外人江***实业有限公司施工，国联公司与瑞康公司签订的《通信建设工程》因违反法律法规的强制性规定，系无效合同。虽合同无效，***公司完成了合同约定的施工工程，且工程已投入使用，故国联公司应当支***公司相应的工程款。国联公司仅支付了瑞康公司部分工程款，仍欠***公司工程款。瑞康公司系工程的转包人并实际施工了涉案工程，故其系工程的实际施工人，其诉讼主体适格，对移动**港分公司、联通江苏省分公司辩称瑞康公司诉讼主体不适格的答辩意见，一审法院依法不予采信。移动**港分公司、联通江苏省分公司作为工程的发包人应在欠付国联公司工程款范围内向瑞康公司承担付款责任，但通过各方当事人提供的证据，移动**港分公司已支付国联公司97%的工程款，剩余3%的工程款系工程质保金，目前尚未达到支付条件，故目前移动**港分公司并不欠付国联公司工程款；联通江苏省分公司已向国联公司支付送审价的70%的工程价款，目前双方暂未完成最终结算，剩余工程款数额并不确定亦未达到合同约定的支付条件。瑞康公司庭后主张联通江苏省分公司与国联公司已经进行了结算，联通江苏省分公司与国联公司均予以否认，瑞康公司亦未提供相关证据予以证实，对此瑞康公司应承担举证不能的法律后果。综上，瑞康公司要求移动**港分公司在欠付国联公司工程款范围内承担付款责任，因该公司目前并不欠付国联公司工程款，对瑞康公司的该诉讼请求，一审法院依法不予支持。对瑞康公司要求联通江苏省分公司在欠付国联公司工程款范围内承担付款责任，因依据目前的证据对联通江苏省分公司是否还欠付国联公司工程款及欠付的具体数额无法查清，故瑞康公司的该诉讼请求因证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：驳回瑞康公司的诉讼请求。案件受理费16058元，减半收取8029元，保全费5000元，合计13029元，***公司负担。 二审期间，瑞康公司提交如下证据：1.工程结算单、邮寄单、签收单，证***公司于2022年12月2日再次将《工程结算单》邮寄给国联公司，国联公司于2022年12月6日签收。根据国联公司与瑞康公司签订《通信建设工程施工合同》11.1条的约定“。发包方收到后30天内对结算报告及资料未提出意见，则视为认同。”瑞康公司与国联公司间的工程结算价款应确定为1893048.28元，国联公司已经支付70万元，还欠瑞康公司1193048.28元。 2.电话录音及文字整理（2022年12月19日），证***公司从国联公司项目负责人***处得知联通江苏省分公司与国联公司之间就涉案工程的审计价在2022年12月已经出来初步结果。 3.微信聊天记录3份、工程造价审核定案通知单一份，证明2023年1月6日国联公司称其与联通江苏省分公司之间最终审计结果已经确定，并将联通江苏省分公司发给其的审核定案通知单通过微信发送给上诉人，国联公司告知该审定单是“联通发给我的，这是最后确认的，已经**给联通人发过去了”，联通公司和国联公司之间最终结算价款已经确定为3377530.37元，结合一审联通江苏省分公司举证已经支付第三人国联公司款项2368428.44元，可以确定联通江苏省分公司尚欠国联公司工程款1009101.93元。故瑞康公司要求联通江苏省分公司承担欠付责任的条件已经满足，联通江苏省分公司应向瑞康公司承担支付工程款的义务。 移动**港分公司质证称对相关情况不了解，真实性无法确认，瑞康公司都是与国联公司联系的。 联通江苏省分公司质证认为，对证据1的真实性由法庭核实原件后认定，对证明目的不认可；该工程结算单载明的结算依据为国联公司与移动**港分公司之间的竣工图纸，根据一审庭审笔录，国联公司在一审中已明确表示，该图纸是国联公司与移动**港分公司的工程验收图，而非瑞康公司与国联公司的结算图纸，该图纸中有部分是由案外人施工的，不能全部认定为瑞康公司的施工内容。且国联公司表示该16**纸累计为30.476公里，且G25一共是30.694公里，无法得出瑞康公司的35.276公里。国联公司一审答辩认可的剩余欠款金额为912355.82元未付，而非瑞康公司主张的1193048.28元，双方对欠款金额存在争议。国联公司没有回复的原因是，国联公司的办公室已被其他公司封了，无法办公，因此没有回复，也没有参加二审庭审，且国联公司在一审庭审中已明确提出异议，且该条款排除了国联公司的主要权利，故不能根据合同约定因国联公司30天未回复，则视为认同。对证据2的真实性由法庭核实原件后认定，对关联性和证明目的不认可；该对话前后矛盾，均是对审计结果的猜测，与瑞康公司的证明目的无关。对证据3的真实性由法庭核实原件后认定，证明目的不认可；微信聊天中，国联公司提供的工程总价中包含的4万元，是其与国联公司协商的增补项，与联通江苏省分公司无关，且国联公司亦未明确表示认可该增补额。该通知单并未经联通江苏省分公司和国联公司签章确认，最后一列载明的最终结算价审定金额为2822609.97元，而不是3377530.37（含有甲供材料费未扣除），且该工程是联通江苏省分公司的全部工程，部分是由案外人实际施工完成，上诉人无权要求联通江苏省分公司就全部剩余款项向其支付。 联通江苏省分公司二审提交如下证据：1.国联公司与**公司签订的《通信建设工程施工合同》及**公司诉国联公司（2022）京仲裁字第3267号北京仲裁委裁决书，证明除瑞康公司外，国联公司将其承包的工程另部分转包给了**公司，国联公司欠**公司的欠款金额，已经生效文书确认。 2.申请执行人**公司与被执行人国联公司的执行裁定书、事项委托书和协助执行通知书，证明**公司已向法院申请强制执行，**港市海州区人民法院已通知冻结国联公司在联通江苏省分公司的工程款。 3.**诉**、**公司、国联公司、移动**港分公司、联通江苏省分公司案一、二审判决书，证明国联公司承包工程后，又将其分别部分转包给了瑞康公司和**公司，**公司又将工程转包给了**，**又将部分工程交由**实际施工，因此联通江苏省分公司和移动**港分公司的两个工程，并非均***公司一家完成。 上诉人瑞康公司质证认为，三份证据的真实性均无异议，对关联性和证明目的有异议，涉案公司是移动**港分公司、联通江苏省分公司的共建工程，是同步设计、同步施工、同步完工，瑞康公司和国联公司签订合同之后按照约定完成了全部施工，一审也予以认定，联通江苏省分公司对一审判决未提起上诉，现又主***公司不是实际施工人，明显是不成立也不诚信的。瑞康公司施工的工程与**公司施工的工程是分段的，不重叠的，瑞康公司施工完成的工程量已多次向国联公司发送确认，国联公司均未提出异议，根据双方签订的合同第11.1条约定，30日内未提出异议，视为认可，故瑞康公司与国联公司的工程结算价款是清楚确定的，为1893048.28元。 移动**港分公司对上述证据的真实性均无异议。 本院对上述瑞康公司提交的证据1的真实性予以确认，对证据2及证据3中的工程造价审核定案通知单的真实性无法核实，证据2录音中**的结算金额与证据3通知单中的结算金额并不一致，不予确认。 对联通江苏省分公司提交的证据真实性均予以确认。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，国联公司与案外人**公司签订《通信建设工程施工合同》，将其自移动**港分公司、联通江苏省分公司处承接的涉案工程中的G1高速和G310国道沿线部分交由**公司施工。后**公司又与案外人**签订《通信建设工程施工合同》，将上述工程转包给**施工，后因工期紧，**又将部分工程分包给案外人**施工。后因产生纠纷，**公司向北京仲裁委员会申请仲裁，北京仲裁委员会于2022年9月23日作出（2022）京仲裁字第3267号仲裁裁决，裁决国联公司向**公司支付工程款1810659.5元，支付代垫罚款15000元。因国联公司未履行上述仲裁裁决确定的义务，**公司申请强制执行。2022年11月10日，**港市海州区人民法院作出（2022）苏0706执5736号执行裁定，裁定冻结、扣划被执行人国联公司的银行存款190万元，不足之数依法查封、冻结被执行人相应价值的财产。同年12月5日，**港市海州区人民法院向联通江苏省分公司发送协助执行通知书，要求协助冻结被执行人国联公司在该公司的工程款190万元。联通江苏省分公司称于2022年12月19日向海州区人民法院回函称付款条件不成就，且国联公司在其公司的工程款已因本案由一审法院于2022年8月16日查封。 案外人**向**港市海州区人民法院提起诉讼，该院于2022年8月3日作出（2021）苏0706民初11807号民事判决，判决**支付**工程款48万元及利息。**对上述判决不服，上诉至本院，本院于2022年11月24日作出（2022）苏07民终3492号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 另外，二审审理过程中，联通江苏省分公司提交了涉案工程造价咨询报告书，报告书中的工程造价审核定案通知单确认其与国联公司涉案工程结算审核结果为2822609.97元（不含税）。该通知单由国联公司、联通江苏省分公司及审计单位**确认。另联通江苏省分公司提交其与北京市君泽君（南京）律师事务所签订的《中国联通个案委托代理合同》及律师费发票、支付凭证，证明因本案诉讼联通江苏省分公司支出一、二审律师费共计58198.5元，要求根据其与国联公司签订的合同第1.2.5条的约定从工程价款中扣减上述律师费及本案法院判决应由联通江苏省分公司承担的诉讼费用。联通江苏省分公司主张根据其与国联公司之间的合同约定，目前付款节点应付至审定价的90%。 瑞康公司对上述工程造价审核定案通知单无异议，该报告显示最终结算审定金额（除税）为2822609.97元，根据国联公司与联通江苏省分公司之间的合同约定，增值税税率为9%，故含税结算总价应为3076644.87元，联通江苏省分公司已付款2368428.44元，剩余未付工程款为708216.43元，应在此范围内向瑞康公司直接承担支付责任。对联通江苏省分公司主张工程款支付至90%有异议，涉案工程系共建工程，同步施工、同步完工，一审移动**港分公司提交的竣工验收材料，显示涉案工程完工时间为2021年3月，竣工验收时间为2021年11月11日。联通江苏省分公司对涉案工程实际投入使用，时间为2021年11月，距今已经20个月，已超过合同关于12个月终验的约定，应当支付款项至100%。对联通江苏省分公司关于扣减律师费、诉讼费的主张，认为联通江苏省公司作为发包人在工程完工后未按照约定和承包人及时进行结算，支付工程款，这是联通江苏省分公司的责任。本案进入二审完全是联通江苏省分公司和国联公司隐匿证据，虚假**所致，联通江苏省分公司存在明显过错，应自行承担因其未及时支付工程款而导致本案诉讼而产生的相关费用。其要求扣除上述款项也不符合双方合同1.2.5条之约定。即使其主张国联公司应当承担赔偿责任，亦应依据其合同向国联公司主张，与本案无关。移动**港分公司对上述证据无异议，但认为与其无关。 联通江苏省分公司认可涉案工程增值税税率为9%，故工程造价含税价为3076644.87元（2822609.97元+2822609.97元×9%）。 二审又查明，涉案联通江苏省分公司工程未经初验，但已实际投入使用，至今亦未进行终验。联通江苏省分公司称初验前即已发现工程存在质量问题，要求国联公司进行维修，但至今未进行维修，故虽投入使用，但一直未进行最终验收。 另外，联通江苏省分公司（甲方）与国联公司（乙方）签订的《江苏联通通信工程施工合同》第1.2.5条约定，乙方承诺，乙方或其工作人员在履行本协议的过程中所发生的一切侵权行为，其责任由其自行承担，与甲方或其分支机构无关，若甲方或其分支机构因此遭受的任何损失，包括但不限于赔偿、补偿、罚款、处罚、律师费、诉讼费、其他一切合理支出以及由此给甲方造成的损失（含直接损失与间接损失），由乙方向甲方或其分支机构赔偿。乙方承诺：如发生上述情况，甲方有权暂停依本协议的约定支付相关款项，直到上述侵权事项得到彻底解决或乙方提供相应担保，甲方暂停支付款项后，乙方仍应依本协议的约定履行本协议。 本院认为，本案争议焦点为移动**港分公司、联通江苏省分公司是否应在欠付国联公司工程款范围内向瑞康公司承担给付责任及应支付款项的金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案国联公司承接涉案工程后，又以分包的方式将涉案工程转包给瑞康公司施工，瑞康公司与国联公司签订的《通信建设工程施工合同》因违反法律及行政法规的强制性规定而无效，瑞康公司系涉案工程的实际施工人，其有权要求发包人移动**港分公司及联通江苏省分公司在欠付国联公司工程款范围内对其承担支付责任。 根据一审查明事实，移动**港分公司欠付的3%工程价款系质保金，目前尚未达到支付条件，故一审未判决移动**港分公司承担支付责任并无不当。 在二审期间，联通江苏省分公司与国联公司完成了工程价款结算审计，审计价款金额为3076644.87元（含税）。国联公司与联通江苏省分公司的合同约定，工程初验合格后按审计价结算费用至90%，初验合格后12个月进行终验，终验合格后支付剩余10%。双方签署初验报告，工程进入试运行期，试运行期为3个月，试运行期满后，经测试合格后进行正式运行，最终验收合格后，签署验收证书，从验收证书签发之日起工程进入保修期。目前联通江苏省分公司所涉工程虽已实际投入使用，但未经测试合格进入正式运行阶段，也未经最终验收合格，根据上述合同约定，工程款应付至90%，金额为2768980.38元，已付2368428.44元，欠付400551.94元，另余10%未达合同约定的付款节点，本案中不应支付。因仍有10%的合同款未至付款节点，联通江苏省分公司主张的律师费及本案所涉诉讼费用，本案中不予处理，如上述费用确需国联公司承担，可从后续款项中扣减。关于国联公司欠***公司的工程款，虽然双方未对工程款进行结算确认，但一审时国联公司认可仍欠***公司工程款912355.82元，此金额可以确认。联通江苏省分公司目前欠付国联公司的工程款金额未超过上述国联公司认可欠***公司工程款的金额，故瑞康公司主张联通江苏省分公司支付应予支持。 综上，因二审出现了新证据，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省**港市赣榆区人民法院（2022）苏0707民初5712号民事判决。 二、中国联合网络通信有限公司江苏省分公司于本判决发生法律效力之日起十日内将其欠付第三人广东国联信息技术有限公司的工程款400551.94元支付给**港市瑞康通信工程有限公司。 三、驳回**港市瑞康通信工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费8029元，保全费5000元，合计13029元（**港市瑞康通信工程有限公司已预交），由**港市瑞康通信工程有限公司承担6729元，由中国联合网络通信有限公司江苏省分公司承担6300元；二审案件受理费16058元，由**港市瑞康通信工程有限公司承担8758元，由中国联合网络通信有限公司江苏省分公司承担7300元（**港市瑞康通信工程有限公司已预交，多交部分本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月十四日 书记员　　王　冰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。