广西某某防水工程有限公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初8252号 原告：广西**防水工程有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道166号上东国际R1栋9**1101号，统一社会信用代码：91450103579430607U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东国晖（南宁）律师事务所律师。 被告:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司，住所地：南宁市青秀区双拥路30号南湖名都广场B栋商场03，统一社会信用代码：9145010355226491XH。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：住南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：**，该公司董事长。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：***，该公司员工。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：**藉，该公司员工。 第三人：广西壮族自治区人民医院，住所地：南宁市桃源路6号，统一社会信用代码：12450000498500618J。 法定代表人：***，该医院院长。 委托诉讼代理人：**，该医院基建科科员。 原告广西**防水工程有限公司（以下简称“**公司”）与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司（以下简称“广西二建桂东分公司”）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“广西二建”）、第三人广西壮族自治区人民医院（以下简称“区医院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人**及其法定代表人***，被告广西二建桂东分公司、广西二建的共同委托诉讼代理人**籍、***，第三人区医院的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程款753836元（应付1983836元－已付1230000元）及利息88353.71元（利息按年利率6％计算，自2018年9月27日起暂计算至2020年9月10日，以后利息以753836元为基数，按年利率6％自2020年9月11日起算至付清之日止）；2、本案案件受理费12222元，保全费用4731元，保险费用2526.57元由被告承担。 事实和理由：2017年5月，原告广西**防水工程有限公司与被告广西二建桂东分公司签订《防水施工分包合同》，被告广西二建桂东分公司将位于南宁市邕武路19号广西壮族自治区××房××房××＃楼的防水工程分包给原告施工，合同对工期、质量标准、单价、承包方式、承包范围、付款方式等作出了约定。同月，原告与被告广西二建桂东分公司再签订两份《补充协议》，对部分工程量及单价等作出补充约定。合同签订后，原告依照合同约定对工程进行施工，至2018年12月，原告累计完成1983836元（按合同约定单价乘于实际完成工程量）的工作量，且经多方验收合格后，原告要求被告按合同约定支付80％的工程款1587068.80元，但被告支付给原告123万元后对其余工程款未予支付，此后原告多次向被告申请付款，被告则以各种理由拒绝支付其余工程款，致使原告拖欠材料款和工人工资，导致工程被迫停工。被告广西二建桂东分公司在未解除双方签订的施工合同的情形下，胁迫原告退场，另行雇请其他施工队强行进场施工，原告被迫于2019年9月6日把现场还未做完的剩余施工材料拉回，被告广西二建桂东分公司阻拦原告拉回剩余材料，原告选择报警才平息事态退场。原告退场后，由原告预算员***与被告广西二建桂东分公司指定的商务部核算员***进行了工程量核算，双方共同确认了原告实际完成的施工范围和工程量。此后，原告依据双方确认的工程量和合同约定的单价制作结算书提交被告广西二建桂东分公司审核，但被告广西二建桂东分公司以各种理由拒绝办理结算手续，同时拒绝支付工程款。截止目前，被告尚欠原告工程款753836元未付。原告与被告广西二建桂东分公司签订的《防水施工分包合同》第十条约定：1、如甲方（被告广西二建桂东分公司）对乙方（原告）工程进行隐蔽，则视为确定乙方工程验收合格；2、甲方在收到乙方提交的竣工结算及资料后7日内进行核算，经与乙方协商一致后确认工程竣工结算价款，如甲方在7日内不对乙方提供的结算进行审核批复，则视为甲方对乙方工程量的认可，乙方以此作为与甲方结算的依据。工程施工中，原告施工完成的所有防水工作面是全部经过原告自检、被告广西二建桂东分公司及监理单位和业主等验收合格后再进行隐敝进入下一道工序，现在事实是原告施工完成的工程已经全部被隐蔽，根据上述合同约定及工程施工相关技术规范规定，原告施工完成的工程视为质量合格，原告有权主张被告广西二建桂东分公司给付工程款。原告因被告广西二建桂东分公司胁迫退场后，已经向被告广西二建桂东分公司提交了双方预算员核对过的结算材料，根据上述合同约定，被告广西二建桂东分公司在约定期限内不对原告提供的结算进行审核批复，则视为被告广西二建桂东分公司对原告工程量的认可，原告可以以此作为与被告广西二建桂东分公司结算的依据。被告广西二建桂东分公司是被告广西二建的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，被告广西二建桂东分公司在本案中的民事责任应由被告广西二建承担。广西壮族自治区人民医院是本案工程发包人，其与本案纠纷存在利害关系，应当作为本案当事人参与本案诉讼。 被告广西二建桂东分公司、广西二建共同辩称：原告诉请支付工程款及利息无事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第一，受案工程未经结算。根据被告工作人员与原告工作聊天记录内容均表明被告对原告提供的工程量提出异议，原告主张适用合同“甲方在七天内不对乙方提供的结算进行审核批复，则视为甲方对乙方工作量的认可，乙方以此作为与甲方结算的依据”不正确。第二，工程款应当扣除质量保修金。根据双方签订的合同第五条第四款付款方式“每个工作面的防水工程完工后，经有关单位验收合格，甲方在30日内支付当期完成防水工程款的80％给乙方，待防水工程经甲方验收后60天内支付至总工程款95％给乙方，余款5％作为质保金，五年后支付给乙方”的约定，涉案工程应当扣除工程质量保修金。原告诉请要求支付保全保险费没有依据，合同并没有约定，被告需要支付该笔费用。该保全保险费并不是合理的诉讼费用，因此被告不应当承担这笔费用。综上所述，被告请求法院驳回原告对被告的诉请。 第三人区医院述称：对原告的起诉无意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据，本院认定如下： 原告提交《补充协议》用以证明双方合同约定，被告主张该份证据与庭前提交不一致，不予认可。本院认为，该协议原件虽与原告提交的复印件有差异，但原件已经加盖广西二建桂东分公司的公章，在被告未提供相反证据的情况下，本院对该协议原件予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月，原告（乙方）与被告广西二建桂东分公司（甲方）签订《防水施工分包合同》，约定：一、工程概况：工程名称：自治区人民医院南宁市邕武路19号危旧房改住房项目7＃、9＃、10＃楼、南宁市邕武路19号职工全额集资建房项目8＃楼；工程地点：南宁市高新区邕武路19号区医院一分院；工程承包范围：防水工程；承包方式：包工包料。二、合同工期：2017年5月20日至2018年5月20日，共365天。三、质量标准：本工程质量标准：合格。所有进场材料需经监理、甲方、乙方三方共同进行现场抽样送检，合格后方可使用。检验费用由乙方支付，检验批次按国家相关抽检频次为准。五、承包方式和工程款支付：4、付款方式：每个工作面的防水工程完工后，经有关单位验收合格，甲方30日内支付当期完成防水工程款的80％给乙方，待防水工程完工经甲方验收后60天内支付至总工程款95％给乙方，余款5％作为质保金，五年后支付给乙方。乙方收到每一笔货款后7天内开出等额合法的增值税普通发票（发票单位名称：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，社会信用代码为91450000198221473Ｍ）。产品货款部分开具增值税普通发票，运输费、装卸费、违约金等开具增值税普通发票，如运输装卸票、采保票、工程票、劳务票、仓储票等。（具体各项目所需发票种类由需方提供明细给供方）。六、材料要求：1、本工程防水材料进场材料必须提供产品合格证、型式检验报告；2、防水材料进场按照甲方施工管理材料要求进行堆放；3、该材料进场后乙方负责材料送检，甲方协助，费用乙方承担，送检材料检验合格后方可施工，如检验不合格严禁使用；4、乙方应严格按照防水规范施工，严禁出现空鼓、漏水现象。七、甲方和乙方的职责和义务：1、甲方的工作：（5）甲方现场项目经理：**（电话：135××××2321），负责图纸问题的处理、设计变更的签证、工程中间验收、工程进度拨款签证和其它必须的签证。2、乙方的工作：（1）现场派驻工程师：***（联系电话137××××7488）监督检查工程质量、进度；（2）进场材料乙方必须提供产品合格证、形式检验报告、企业资质、营业执照和施工管理人员名单等，听从甲方统一管理、遵守项目部的管理制度。材料进场后乙方负责材料送检，甲方协助，费用乙方承担，送检材料检验合格后方可施工，如检验不合格严禁使用；（3）乙方接到甲方开工通知后2天内确保材料进场并及时申请监理、甲方送检，作好开工前的一切准备。按甲方提出施工计划施工，不得拖延，如乙方不及时到场施工，甲方可另请施工队施工，全部费用由乙方承担。（4）按图纸施工，作好自检工作，确保工程质量。（5）做好施工原始记录、隐蔽记录、收集施工技术资料，为工程顺利交工做准备，检测费用由乙方负责。十、竣工验收和结算：1.竣工验收（1）防水工程施工完毕，乙方应向甲方申请竣工验收并提供竣工资料。甲方应在收到该申请及竣工资料后，组织有关部门竣工验收。隐蔽工程，甲方及时办理隐蔽验收。如甲方对乙方工程进行隐蔽，则视为确认乙方工程验收合格。（2）工程竣工验收通过，甲方、乙方应在竣工验收工作完毕后7天内办理工程移交工作。2.竣工结算（1）防水工程竣工验收通过7天内，乙方向甲方提交有关的结算资料。（2）甲方在收到乙方提交的竣工结算及结算资料后7天内进行审核，经与乙方协商一致后确认工程竣工结算价款；如甲方在7天内不对乙方提供的结算进行审核批复，则视同甲方对乙方工程量的认可，乙方以此作为与甲方结算的依据。（3）甲方应在防水工程竣工验收完毕后60天内向乙方支付工程竣工结算价款（除预留结算价款5％作为施工质量保证金外），付款方式为以对公账户转账方式，乙方负责开具合格的税务发票。十一、工程质量缺陷保修：1.本工程量缺陷保修期为五年。3.工程质保期满5年后，甲方在60天内支付该工程质量保证金（工程款5％）。十二、违约和争议：1.违约：因一方不履行或不完全履行合同，而造成对方经济损失，概由违约方承担其经济损失，并赔偿对方该工程总价10％的违约金。合同还就其他事项进行约定。 前述双方又另行签订《补充协议》，约定：工程量清单（暂定）：预铺/湿铺防水材料20㎡/卷，高分子P类1.5mm厚，数量40000，包工包料单价1191200元。预铺/湿铺防水材料15㎡/卷，高分子P类2.0mm厚，数量40000，包工包料单价1349200元。本工程暂定合同总价2540400元。合同还就其他事项进行约定。 上述合同签订后，原告进场施工，被告陆续向原告支付了工程款123万元。 因原告认为被告拖欠剩余应付工程款，故诉至法院，诉请如前。 另查明，2020年3月10日，原告工作人员向被告工作人员发送“**防水.XLS”文件及微信消息“我们的量差距有点大，我们在核对下好吗？”被告工作人员回复“黄色部分我备注了，您在看看”。其后双方工作人员对工程量结算数据进行核对、修改。 2020年3月17日，原告工作人员经核算后最终向被告工作人员发送了“**防水3.17（最终版）.XLS”文件及微信消息“汇总表我加进去了”，被告工作人员回复“OK”。原告工作人员询问“什么时候办结算呢”被告工作人员答复“问一下才懂”。前述文件中，《邕武路区医院地下室防水工程量汇总表》记载的工程款总价为1983836元。 2020年3月20日，经原告工作人员多次催问审核情况，被告工作人员向其发送微信消息“我们最终量要发回公司审核先”。原告回复“哦哦，好的”“那大概什么时候能审核完呢”。 2020年10月29日，被告工作人员向原告工作人员发送微信消息“你好我们经理叫我通知你们明天过来对一下地下室漏水部分”，原告工作人员回复“好的”。 本案审理过程中，被告广西二建桂东分公司向本院提起反诉并提出鉴定申请对涉案工程地下室及地下室顶板防水工程出现的漏水现象因果关系及质量修复费用进行鉴定，本院依法受理后，被告未缴纳反诉案件受理费，并撤回鉴定申请，本院依法对被告反诉裁定按撤诉处理并终结该次鉴定。为进行前述鉴定，被告广西二建桂东分公司已预交鉴定费3000元，鉴定机构因已经进行鉴定前期准备工作，故该部分鉴定费不予退还。 本院认为，一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。 原告**公司与被告广西二建桂东分公司签订的《防水施工分包合同》系双方真实的意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法具有法律效力，双方均应恪守履行。 二、关于工程款的给付问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，原告在工程完工后，经与被告广西二建桂东分公司工作人员多次核对、修改后，于2020年3月17日通过微信方式向被告广西二建桂东分公司递交了书面的最终版案涉工程量结算表。根据双方合同约定，被告广西二建桂东分公司应在7天内对原告提供的结算进行审核批复，否则视为对原告工程量的认可，原告可以以此作为与被告广西二建桂东分公司结算的依据。现被告广西二建桂东分公司未能提供证据证明其在收到上述工程量结算表7天内进行了审核批复，应视为对原告提交的工程量结算表的认可，原告要求被告广西二建桂东分公司依据该工程量结算表记载的工程款数额支付相应工程款，符合双方合同约定和法律规定，本院予以支持。被告广西二建桂东分公司虽然在本案中主张原告存在施工质量不合格的问题，但未能举证予以证明，经本院释明申请进行鉴定后，又撤回鉴定，同时未按规定缴纳反诉费，故本院对被告主张的工程质量问题在本案中不予处理，被告广西二建桂东分公司可就案涉工程质量问题另行提起诉讼处理。 另外，根据双方合同约定，案涉工程竣工验收通过7天内，原告向被告广西二建桂东分公司提交有关的结算资料，现由于原告未能举证证明其案涉工程竣工验收的时间，也未能举证证明其提交案涉工程竣工验收材料的时间，故本院酌情以其最早提交结算资料的时间2020年3月10日之前的7天作为提交工程竣工验收材料之日，即2020年3月3日。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第三项的规定，由于无证据证明案涉工程已经竣工验收，因此应自2020年3月3日起90日后起算工程质保期。而根据双方合同约定，工程质保期为5年，现自2020年6月1日起算，工程质保期至今尚未届满，故原告要求被告广西二建桂东分公司支付的工程款还应扣除工程总价款的5％作为施工质量保证金，即被告广西二建桂东分公司实际应支付原告的工程款应为：1983836元－1230000元－1983836元×5％＝654644.2元，原告主张超出部分，没有事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于工程款利息的支付问题。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条第二项的规定，被告广西二建桂东分公司未按约定向原告支付工程款，原告要求其支付逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。但原告要求自2018年9月27日起按年利率6％计付利息没有事实及法律依据，本院依法调整为自2020年3月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，具体计算为：以654644.2元为基数，从2020年3月17日起至被告广西二建桂东分公司实际清偿欠付工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付。 四、关于被告广西二建责任承担的问题。 因广西二建桂东分公司系广西二建的非法人分支机构，不具有独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，广西二建桂东分公司不具有法人资格，在广西二建桂东分公司不能清偿本案债务时，由广西二建承担补充清偿责任。 对于原告主张的保全保险费，由于双方合同未就该费用进行约定，因此原告要求被告承担该款无事实及法律依据，本院不予支持。至于本案的鉴定费，由于该鉴定为被告广西二建桂东分公司申请，亦因其撤回鉴定而未能继续进行，因此由此产生的鉴定前期费用应由被告广西二建桂东分公司自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款及第二十八条之规定，判决如下： 一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司支付原告广西**防水工程有限公司工程款654644.2元； 二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司支付原告广西**防水工程有限公司工程款利息（利息计算：以654644.2元为基数，从2020年3月17日起至被告广西二建桂东分公司实际履行上述第一项义务完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）； 三、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对上述第一、二项义务承担补充清偿责任； 四、驳回原告广西**防水工程有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费12222元，由原告广西**防水工程有限公司负担1731元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担10491元。 案件保全费4731元，由原告广西**防水工程有限公司负担865元，被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3866元。 鉴定费3000元，由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂东分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：2001××××0228。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审　判　长　　聂　凯 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十月二十五日 法官　助理　　曾　莹 书　记　员　　李　健 附法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第一千二百六十条本法自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法总则》同时废止。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号） 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条本规定自2021年1月1日起施行。 本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。