西安某某公司与西安某某有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2023)陕01民终20910号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西安某某公司，住所地陕西省蓝田县。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西信邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西信邦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安某某有限公司，住所地陕西省蓝田县。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西白鹿原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西白鹿原律师事务所律师。 上诉人西安某某公司（以下简称：某某公司）因与被上诉人西安某某有限公司（以下简称：某某有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省蓝田县人民法院于2022年9月3日作出（2021）陕0122民初1131号民事判决，某某公司、某某有限公司均不服，提起上诉。本院于2022年12月9日作出（2022）陕01民终18798号民事裁定，裁定撤销一审民事判决，发回重审。陕西省蓝田县人民法院重审后于2023年6月30日作出（2023）陕0122民初180号民事判决，某某公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人某某公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项,改判某某公司不予支付某某有限公司修复费用257927元;2.依法撤销一审民事判决第三项，改判某某有限公司向某某公司承担违约金623521元;3.本案一、二审诉讼费、鉴定费由某某有限公司承担。事实和理由：一审法院错误的采纳了陕西某某建设工程监理造价有限公司出具的【2022】XX号鉴定意见书第七项鉴定意见。某某有限公司对案涉工程已实际使用，不应提出质量问题，应承担实际使用的法律后果，一审法院不应判令某某公司承担修复费用257927元。同时，鉴定机构适用《彩钢板》2019规范和《热浸钢板偏差》2010规范属于适用标准错误,混淆了不同材料应适用的标准规范，应适用《彩钢板》2006规范。2019规范在合同签订时未实施。结合一审法院事实认定可以确定双方在2021年1月2日对剩余工程款项的数额进行了结算确认,2021年2月5日某某公司给某某有限公司发律师函,要求7日内付款余额1556858.35元，以及合同第七条第二款第三条约定，某某公司要求某某有限公司以工程款1556858.35元为基数从2021年2月13日(7日满的次日)起按日万分之五计算违约金,至少计算至开庭审理日(2023年4月25日,违约金数额是623521元(1556858.35元×0.05%×801天＝623521元),符合情理,一审对此应予以认定和判定。一审法院判定厂房质量鉴定费7万元由某某公司承担错误,应由某某有限公司自行承担，厂房工程已经交付,某某有限公司实际使用,某某有限公司依据司法解释规定不得再提出质量问题。且根据鉴定标准,外墙板质量合格率达83.3%,不应支付不存在的257927元维修费。因此,一审法院不应受理某某有限公司的鉴定申请,更不应判定支付客观上不成立、不存在的修复费用,即所谓的鉴定费不是必要支出,应由某某有限公司自行承担。请求二审法院支持其上诉请求。 被上诉人某某有限公司答辩称，某某公司在上诉状中陈述的内容均不是事实,对此不予认可。某某公司系合同的根本违约方,其将合同约定的4个月工程施工了18个月,严重违约,并给某某有限公司造成了不能按期使用涉案厂房的巨大经济损失，其应依法承担本案的全部责任。某某公司施工的本案工程截止其起诉时还没有全面完工,而且因工程内容的调整,双方也没有进行过最终结算。本案的最终结算是双方在原一审庭审中才进行的确认。而且,本案中并不存在某某有限公司拖延支付工程款的情况,其严格按照合同约定的付款期限支付了工程款,相反某某公司施工拖延，至今未提交竣工验收的相关手续。结合本案事实以及一审查明，本案中并不存在双方达成结算的事实,而是案件诉争后经一审法院主持庭审中,双方才共同确认了下余的工程款。某某有限公司已严格按照合同条款支付了相应的工程款,不存在违约的情况,某某公司要求的违约金不能成立。根据双方合同约定的付款以及某某公司提供的往来函等证据可以得知,本案双方就工程分期款支付的计算一直是按照600万元工程造价的比例计算。相反是某某公司早在2019年11月已经违约，开始给某某有限公司造成不能按期使用涉案厂房持续的经济损失。在本案的一审庭审中通过司法鉴定方式查明了施工的工程确实存在质量问题,确定了拆除更换的修复费用为257927元,而且该不合格系某某公司采购的原材料根本不符合合同约定，某某有限公司有权要求减少支付相应工程款。外墙板指的就是连续热度钢板,就是本案涉及的鉴定样本,外墙板的厚度指的是基板厚度(不包括涂层)，其依据的《连续热浸镀层钢板盒钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》(GB/T25052-2010)中关于普通精度钢板的相关规定进行分析判定,本身就是依据对钢板厚度的专业规定进行鉴定,符合法律规定,并无任何不妥之处。鉴定机构依据(GB/T12754-2019)的规范对正面涂层厚度和反面涂层厚度进行确定涂层厚度的扣除,也符合本案事实和法律规定。本案的内外墙彩钢板是某某公司在2020年3月10日才和某某有限公司确认了颜色为7012色号。而之后的采购和安装已到2020年9月份,且因其采购的颜色错误,在同年10月份还进行了更换,故本案的内外墙彩钢板是其在2020年10月份才进行采购和安装的,此时彩钢板2019年规范早已实施。故在2010年的标准出台后,鉴定机构适用有效的2010年标准对内外墙彩钢板作出的鉴定意见书符合规定,应依法予以认定。某某公司人拖延施工给某某有限公司已经造成了巨大的经济损失,应按照约定承担逾期交付工程的每日万分之五的违约金,并依法赔偿预期可得利益损失。本案的多次庭审中均已经明确认定了某某公司逾期交付涉案工程的违约情况,但一审却以双方的事实行为改变合同内容为由,对某某公司的违约事实和违约责任均不予支持,明显有失公正。一审未考虑某某有限公司就某某公司公司违约行为所造成的实际损失,本案原一审中某某有限公司已申请对逾期利益损失讲行了司法鉴定,在有明确鉴定意见的情况下,一审以其未向承租人承担违约责任为由不予支持主张的可得利益损失错误。某某有限公司未能按期使用房屋的预期可得利益损失与是否向承租人承担违约责任并没有关系。即便某某有限公司不出租涉案房屋,但因某某公司的逾期施工行为而导致某某有限公司无法自行使用房屋的损失依然存在。无论租房与否,某某有限公司无法按期正常使用房屋的事实明确存在，系某某有限公司的损失，只是该损失参照租金计算。故无论是彩钢板的鉴定费用还是租金的鉴定费用均应由某某公司依法承担。某某公司上诉的理由无事实和法律依据,应依法予以驳回。 上诉人某某公司向一审法院起诉请求：1.某某有限公司支付某某公司工程款1556858.35元及逾期支付工程款违约金999952元（自2019年7月4日至2020年11月3日，某某有限公司应付而未付工程款违约金412238元；自2021年3月31日计算至本次诉讼开庭时间2023年4月25日，共计755天，按照合同第七条第二款第三项约定某某有限公司按未付款的日万分之五承担违约金，为587714元。两项合计为999952元，请求至实际清偿完毕之日止），合计2556810.35元；2.本案诉讼费用由某某有限公司承担。 被上诉人某某有限公司向一审法院反诉请求：1.某某公司承担违约责任、支付违约金1260000元；2.某某公司承担因违约给某某有限公司造成的预期可得利益损失2591000元；3.从工程款中扣除不合格外墙彩钢板更换、重做费用257927元；4.某某公司承担钢结构施工垃圾清运费用2000元；5.反诉案件受理费由某某公司负担。 一审法院认定事实：2019年7月1日，某某有限公司（发包方，甲方）与某某公司（承包方，乙方）签订《某某工程承包合同》，合同约定：第一条工程概况及技术条件工程名称为某某有限公司标准化厂房建设项目；第二条工程承包范围及承包方式工程承包范围为：2#生产车间：包含结构图纸范围内的钢梁、钢柱、钢楼梯等的制作安装；建筑图纸内的彩钢维护部分的制作安装；办公楼：包含结构图纸范围内的钢梁、钢柱、钢楼梯的制作安装；承包方式为包工包料；第三条工程价款的支付与结算工程总价：人民币陆佰万元整（￥6540000.00），其中税金为工程总价的9%，即人民币伍拾肆万元整；付款方式：合同签订后甲方支付乙方工程造价40%的材料预付款；钢结构制作完成进入工地开始安装甲方支付乙方工程造价30%的进度款；钢结构及楼承板安装完毕，彩钢板进入工地开始安装甲方支付乙方工程造价20%的进度款；工-19-程完工验收合格后支付剩余部分。余1万元质保金，自验收合格之日起一年后无息付清；第四条工程期限：开竣工日期2019年7月1日至2019年11月1日止；工期延期：因设计变更、不可抗力（指战争、空中飞行物体坠落或其他原因造成的爆炸、火灾以及协议条款约定的等级以上的风、雨、雪、震等对工程造成的损害的自然灾害）原因造成竣工日期推迟的延误应不视为延误工期，其他因发包方原因引起的停工、窝工等视为延误工期（如其他单位的干扰或因建设手续问题引起的行政管理部门干涉而停工的）；第五条工程质量与验收承包方严格按照国家颁发的施工验收规范及工程设计图纸要求进行施工，工程质量应符合国家或专业检验评定标准的条件，达到合格标准；验收标准：《钢结构工程质量验收规范》GB50205-2001，钢板厚度符合GB/T709-2006中的“N”类标准；工程竣工后三日内，甲方应组织进行验收，乙方以书面形式或电子邮件通知甲方进行验收，甲方应在收到通知后7日内进行验收，若甲方在收到通知后20天内未进行验收，则视为验收合格。工程竣工验收后，发包方方可使用，如不按期进行验收或未交工、验收前进行使用及提前进行下步施工，则视为甲方工程验收合格；承包方发出工程竣工通知后，工程移交发包方后承包方开始对工程进行保修，保修时间为365天，保修期内如果有质量问题，承包方随时现场维修。非人为破坏引起的质量问题，维修费用由承包方负责。保修期过后需要维修而产生的维修费用由责任方承担。第六条双方约定的其他事项发包方需为承包方提供场地及进场运输的道路条件，提供水、电源、原材料的堆放场地及土建部分的配合。并负责协调与其他施工单位的协作关系；发包方未能按合同规定付款时，承包方应书面通知发包方，在通知到达发包方3日内仍不能付款，承包方有权停工；第七条违约责任承包方的违约责任：工程质量验收不合格，负责无偿修理直至合格；工程不能按合同规定的工期交付使用时，且责任是由承包方原因引起则每延期一天，每日承担合同总价万分之五的违约金。发包方责任：因发包方原因造成承包方无法正常施工，发包方与承包方进行协商，由此造成的停工、窝工、倒运、材料耗损积压的实际损失由发包方负责；未按合同约定积极组织验收或提前使用，视为工程合格；发包方不能按合同规定付款时，在接到承包方要求付款函三日内仍不能付款，则每日须承担未付款项万分之五的违约金。第十条附则本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章后成立，合同签订后三日内收到预付款后合同即生效；工程竣工验收符合要求，保修期满工程款支付完毕后终止；合同签订后，承、发包双方如需提供修改时，经双方协商一致后，即以签订补充合同或协议作为本合同的补充合同，并于本合同一并具有法律效力。2019年7月2日，某某公司进入案涉工程施工场地进行施工。2019年7月4日，某某有限公司向某某公司支付240万元工程款。因案涉工程需先做基础，然后才能进行钢结构安装施工,而基础部分需要某某公司与某某有限公司相互配合才能完成，即，由某某有限公司先行开挖、做水泥垫层，然后由某某公司在水泥垫层上预埋螺栓，最后由某某有限公司浇筑商混、进行土方回填。案涉项目包括后面的厂房及前面的办公楼两项建设，实际建设时，先从后面的厂房开始建设，然后是前面的办公楼建设。2019年7月至8月，厂房基础施工。2019年9月,某某公司开始进行厂房钢结构安装。2019年9月29日，某某有限公司向某某公司支付了合同约定的30%进度款中的80万元。2019年11月11日，某某公司完成了厂房钢梁钢柱联系杆的全部安装。2019年11月13日，某某有限公司向某某公司支付了合同约定的30%进度款中的50万元。2019年11月底左右，办公楼基础开始施工。2019年12月9日，某某有限公司向某某公司支付了合同约定的30%进度款中的50万元，至此，某某有限公司向某某公司支付合同约定的30%进度款共计180万元。2020年1月22日，某某有限公司向某某公司支付了合同约定的工程造价20%的进度款20万元。2020年2月某某公司对办公楼钢结构开始安装。2020年3月10日，某某公司就外墙板颜色确定为7012色号向某某有限公司发送了联系单。2020年5月25日，某某公司向某某有限公司发送了联系单，该联系单记载：……2.根据合同付款要求，支付彩钢板进工地应-22-付款项100万元（合同20%120万，已付20万，剩余100万未付）。2020年9月21日，某某有限公司向某某公司支付进度款30万元。2020年11月份，双方就施工现场垃圾清理一事多次进行协商。2020年11月16日，某某有限公司向某某公司支付进度款5万元。2020年12月初，某某有限公司与某某公司就未安装的门窗进行协商，协商结果为：由某某有限公司组织人员进行安装，门窗安装费用从总工程价款中扣除。2021年1月初，某某有限公司与某某公司就涉案工程爬梯安装位置等进行了沟通。2021年1月27日，某某有限公司的法定代表人***与某某公司的法定代表人***的儿子韩某协商后达成《工程结算及分期付款协议》，该协议记载：原合同总价为人民币XX元，另加工程总价的9%的税金XX元。甲方已付工程款为人民币XX元。经甲乙双方协商，门窗最终由甲方自行安装，故扣除门窗款XX元，最终剩余工程款为XX元，另加税金XX元。付款方式如下：一、甲方于2021年12月31日前向乙方付款人民币XX元；二、甲方于2022年12月31日前向乙方付款人民币XX元；三、甲方于2023年12月31日前向乙方付款人民币XX元；四、税金人民币XXX元甲方于2024年12月31日前付完。***在甲方落款处签名，某某公司无人在乙方落款处签名（协议当天，某某公司无人签名，后某某公司的法定代表人***在其持有的协议乙方落款处书写：同意工程结算，不同意分期付款***）。2021年2月5日，某某公司向某某有限公司发出《律师函》，要求某某有限公司在《律师函》发出之日起7日内向某某公司支付所欠工程款和税金共计1556858.36元，等。2021年3月9日，某某公司诉至本院，要求某某有限公司立即给付其工程款1556858.36元。2021年3月15日，某某有限公司支付施工现场垃圾清理费2000元。2021年3月30日,某某有限公司对案涉厂房、办公楼投入使用。2021年4月9日、26日，某某有限公司以部分收尾工作未完成、涉案工程存在质量问题等为由向某某公司发出《通知函》，要求限期完成。原一审诉讼中，某某有限公司申请对涉案钢构厂房的楼承板厚度、内外彩钢墙板的厚度是否符合施工要求，及对楼承板、内外墙板质量问题的修复方案、修复费用进行鉴定。一审法院依法委托陕西XX公司进行鉴定。2022年3月21日，陕西XX公司作出鉴定意见书，结论为：1.涉案工程钢结构楼承板、内侧彩钢墙板，符合设计及标准要求；外墙板厚度不符合设计及标准要求；2.外墙板存在的质量问题，建议予以拆除更换，修复费用为257927元。某某公司对于陕西XX公司作出的鉴定报告提出了异议，陕西XX公司对于异议进行了答复、出庭作了说明和解释。某某公司对鉴定机构的答复仍提出异议。鉴定机构认为：外墙板指的就是连续热度钢板，外墙板厚度指的是基板厚度（不包括涂层），基板厚度=实测厚度-正面涂层厚度-反面涂层厚度，只要基板厚度在0.6±0.04（即0.64mm至0.56mm）范围内的，判定为符合标准。关于基板厚度依据的是《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T25052-2010）中关于普通精度钢板的相关规定进行分析判定。正面涂层厚度和反面涂层厚度依据的是《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2019）要求，即正面涂层厚度应不小于20um，反面涂层厚度应不小于5um进行扣除。允许偏差值±0.04依据的是《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T25052-2010）中热镀基板中普通精度等级考虑的。某某公司认为：应依据《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2006）进行鉴定，根据该规定，允许偏差值为±0.06mm，某某有限公司的图纸要求为0.6mm，以0.6mm为基数±0.06mm后，外墙板标准厚度应在0.66至0.54之间，故除了序号13、14未达到标准要求外，序号15-24均达到标准要求。序号13、14不符合率仅为14.44%和14.07%，故外墙板不需要“拆除更换”。对于允许偏差值依据标准，在原一审庭审时，鉴定机构工作人员告知某某公司：“2010标准是新出台的，所以2010年之后的彩钢板基板厚度就要采用2010标准”。某某公司在鉴定人员出庭作了解释说明-25-后仍提出异议：《鉴定意见书》应依据《彩色涂层钢板及钢带》（GB／T12754-2006）才符合本案客观事实，鉴定机构的异议答复不能成立，应作出“不予拆除更换”的意见，等。某某有限公司支付鉴定费70000元。原一审诉讼中，某某有限公司申请对涉案厂房自2019年11月2日至2021年3月26日期间的租金损失进行司法鉴定。一审法院依法委托西安某某一公司进行了鉴定。2021年9月6日，西安某某一公司作出评估报告，结论为：涉案厂房自2019年11月2日至2021年3月26日期间的市场租金总计为385.10万元。某某有限公司支付鉴定费12030元。就主张的厂房租金损失一节，某某有限公司向法庭提供了两份租赁合同：2019年9月2日，某某有限公司（出租方）与西安XXXX有限公司（承租方）签订的《租赁合同书》（某某有限公司表示：该合同没有实际履行，与承租方和解，某某有限公司没有承担违约责任）；2020年10月8日，某某有限公司与陕西xx有限公司签订的《租赁合同书》（某某有限公司表示：该份合同约定从2021年4月1日开始，租期前两年每月租金为53339元。合同签订后，承租方自2021年4月1日开始租赁，今年三月份承租方公司倒闭而退租，实际租赁了两年。该份合同，某某有限公司没有承担违约责任）。另查明，虽然双方签订的施工合同对工程造价及税金作了具体约定，对工期作了具体约定，对于某某有限公司向某某公司付款的节点、比例作了约定，对双方承担的违约责任作了约定，但是，该合同对于厂房、办公楼基础建设时双方如何配合、时间节点没有约定，对厂房及办公楼是同时施工还是分开施工没有约定，对于某某公司进场施工具体时间节点没有约定，对于某某有限公司在各个节点支付的工程款是否包含税金没有约定，从而导致双方履行各自义务时无据可依，再加上基础施工中双方的配合问题、新型冠状病毒肺炎疫情影响问题、自然界雨雪天气的影响、园区管委会安全检查等方面宏观调控，等等因素的影响，双方边履行义务边沟通协调，结果将约定4个月的工程从2019年7月2日一直干到2021年年初，最后双方还就下余工程款如何支付、工程是否完工、工程是否存在质量问题又发生了矛盾，协商没有结果。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：第一，某某公司诉请某某有限公司支付xx元下余工程款如何处理问题。第二，某某公司、某某有限公司是否违约以及双方诉请的违约金如何处理问题。第三点，某某有限公司诉请某某公司承担预期可得利益损失xx元能否支持的问题。第四点，某某有限公司诉请从工程款中扣除不合格外墙彩钢板更换、重做费用xx元如何处理的问题。第五点，某某有限公司诉请某某公司承担垃圾清运费xx元能否支持的问题。关于第一个争议焦点。某某公司基于其提供的《工程结算及分期付款协议》诉请某某有限公司支付其工程款xx元。某某有限公司认为：开具发票是某某公司的法定义务，双方虽然对税金的承担有约定，但某某有限公司支付税金的前提是某某公司向税务机关承担了税金、开具了相应税票、向某某有限公司交付了票据，然后才能依据合同主张；案涉工程至今尚未施工完毕，且工程未经交付验收，也未进行最终结算，某某公司要求的款项支付条件和期限均不满足，诉请依法不能成立，应判决驳回某某公司该项诉讼请求。首先，依据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标【2013】44号）第一条第（一）项“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，工程造价包括税金。其次，无论是某某公司、某某有限公司间签订的《建筑钢结构工程承包合同》，还是某某有限公司的法定代表人***某与某某公司的法定代表人***的儿子***于2021年1月27日协商后形成的《工程结算及分期付款协议》，均约定了工程总价款包含税金，对于《工程结算及分期付款协议》约定的xx元，双方均认可为下余未付的工程价款，双方仅对分期付款约定有争议。基于上述两点，可以认定某某有限公司尚有xx元工程款未向某某公司支付。某某公司是否向税务机关纳税以及是否向某某有限公司提供税票，并非双方约定的某某有限公司支付下余工程款的前置条件，故对于某某有限公司以某某公司未纳税、未提供税票等为由作为其不予支付下余工程款的抗辩理由一审法院不予采纳。虽然双方最后未进行竣工验收，但依据庭审查明的事实，某某有限公司于2021年3月30日已经使用了案涉厂房及办公楼，故某某公司诉请某某有限公司支付尾款的条件已经成就。综上，某某公司诉请某某有限公司支付下余工程款xx元，本院依法予以支持。关于第二个争议焦点。某某公司及某某有限公司虽然在《建筑钢结构工程承包合同》违约责任条款中对某某公司逾期交付承担的违约责任及违约金计算办法、某某有限公司逾期付款承担的违约责任及违约金计算办法均作出了约定，但是，合同约定承包方承担违约责任及违约金的前提是“工程不能按合同规定的工期交付使用时，且责任是由承包方原因引起”，合同约定发包方承担违约责任及违约金的前提是“发包方不能按合同规定付款时，在接到承包方要求付款函三日内仍不能付款”，而依据庭审查明的案件事实看，虽然双方签订的施工合同对工程造价及税金作了具体约定，对工期作了具体约定，对于某某有限公司向某某公司付款的节点、比例作了约定，对双方承担的违约责任作了约定，但是，该合同对于厂房、办公楼基础建设时双方如何配合、时间节点没有约定，对厂房及办公楼是同时施工还是分开施工没有约定，对于某某公司进场施工具体时间节点没有约定，对于某某有限公司在各个节点支付的工程款是否包含税金没有约定，从而导致双方履行各自义务时无据可依，再加上基础施工中双方的配合问题、新型冠状病毒肺炎疫情影响问题、自然界雨雪天气的影响、园区管委会安全检查等方面宏观调控，等等，双方一边沟通一边进行，且当双方履行义务与合同约定不一致时，也没有签订补充协议，结果将约定4个月的工程从2019年7月2日一直干到2021年年初，最后双方还就下余工程款如何支付、工程是否完工、工程是否存在质量问题又发生了矛盾，协商没有结果。在上述问题协商未果情况下，某某公司诉至一审法院，要求某某有限公司支付下余工程款、承担违约金；某某有限公司提起反诉，要求某某公司承担延期交付违约金、赔偿预期可得利益损失、从工程款中扣除不合格外墙彩钢板更换和重做费用、承担钢结构施工垃圾清运费用，双方均寻求通过司法途径解决矛盾纠纷。该诉讼案件由一审、二审、发回重审。综上，双方虽然签订了合同，但由于种种因素，双方边履行义务边沟通，沟通中对原合同约定不断进行调整，也未签订补充协议，故对于某某公司、某某有限公司主张对方违约之事实本院均不予认定，对于某某公司、某某有限公司依据原合同约定要求对方承担违约责任、支付违约金之诉请均不予支持。关于第三个争议焦点。某某有限公司提供的其与西安xxxx装饰有限公司签订的租赁合同时间为2019年9月2日，根据庭审查明的事实，该合同签订时，涉诉厂房尚在建设之中，某某有限公司亦表示该合同没有实际履行，其与承租方进行了和解，其没有承担违约责任；某某有限公司提供的其与陕西某某公司签订的租赁合同约定从2021年4月1日开始租期，而依据庭审查明的事实，2021年3月30日，某某有限公司对涉诉厂房已经使用，某某有限公司也表示该份合同其未承担违约责任。基于以上分析，某某有限公司诉请的预期可得利益损失请求缺乏相应的事实依据，一审法院依法不予支持。关于第四个争议焦点。某某有限公司就其主张的涉诉厂房质量问题申请司法鉴定，一审法院依法进行了委托。某某公司对于陕西XX公司作出的鉴定报告提出了异议，陕西XX公司对于异议进行了答复，在陕西XX公司答复后，某某公司仍对答复提出了异议。鉴定机构认为：外墙板指的就是连续热度钢板，外墙板厚度指的是基板厚度（不包括涂层），基板厚度=实测厚度-正面涂层厚度-反面涂层厚度，只要基板厚度在0.6±0.04（即0.64mm至0.56mm）范围内的，判定为符合标准。关于基板厚度依据的是《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T25052-2010）中关于普通精度钢板的相关规定进行分析判定。正面涂层厚度和反面涂层厚度依据的是《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2019）要求，即正面涂层厚度应不小于20um，反面涂层厚度应不小于5um进行扣除。允许偏差值±0.04依据的是《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T25052-2010）中热镀基板中普通精度等级考虑的。某某公司认为：应依据《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2006）进行鉴定，根据该规定，允许偏差值为±0.06mm，某某有限公司的图纸要求为0.6mm，以0.6mm为基数±0.06mm后，外墙板标准厚度应在0.66至0.54之间，故除了序号13、14未达到标准要求外，序号15-24均达到标准要求。序号13、14不符合率仅为14.44%和14.07%，故外墙板不需要“拆除更换”。根据上述鉴定机构及某某公司的意见，不难看出，鉴定机构和某某公司的争议焦点主要表现在允许偏差值上，鉴定机构主张允许偏差值±0.04，依据的是GB/T25052-2010标准，某某公司主张允许偏差值为±0.06mm，依据的是GB/T12754-2006标准。某某公司、某某有限公司签订合同时2010标准已经出台，2010标准已经取代了2006标准，鉴定机构适用有效的2010标准作为外墙彩钢板允许偏差值更加合理，一审法院对于某某公司提出的异议不予采纳，陕西XX公司作出的鉴定报告可以作为认定案件事实的依据，对于某某有限公司该项诉讼请求一审法院依法予以支持。某某有限公司在用联系单向某某公司提出工程质量问题未得到解决的情况下使用了涉诉厂房，对于经济损失的进一步扩大起到了止损作用，某某公司以某某有限公司使用了案涉厂房为由拒绝承担彩钢板因质量问题所产生的更换、修复费用，理由不能成立，本院不予采纳。关于第五个争议焦点。某某公司作为承建方，对于施工后施工现场的垃圾理应进行清理，但依据庭审查明的事实，某某有限公司多次与某某公司进行了沟通要求某某公司处理，但某某公司一直没有处理，某某有限公司在交涉未果情况下支付了2000元垃圾清运费自行处理了施工现场遗留的建筑垃圾。现某某有限公司诉请某某公司承担该笔费用，既有事实依据又合情合理，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(2020.12.29)第十六条之规定，判决如下：一、西安某某有限公司于本判决生效后三十日内向西安某某公司支付工程款1556858.35元；二、西安某某公司于本判决生效后三十日内向西安某某有限公司支付修复费用257927元、垃圾清理费2000元；三、驳回西安某某公司其余诉讼请求；四、驳回西安某某有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25336元（西安某某公司已预交），由西安某某公司负担6525元，由西安某某有限公司负担18811元；反诉案件受理费19843.5元、涉诉厂房质量鉴定费70000元、涉诉厂房租金损失鉴定费12030元（西安某某有限公司已预交），由西安某某有限公司负担反诉案件受理费17244.5元、涉诉厂房租金损失鉴定费12030元，由西安某某公司负担案件受理费2599元、涉诉厂房质量鉴定费70000元。 经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 二审期间，上诉人某某公司公司提交了《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2006）国家标准、《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2019）国家标准、《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T25052-2010）国家标准，用以证明《彩色涂层钢板及钢带》与《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》系两个不同、独立的国家标准，一审法院采纳《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》代替《彩色涂层钢板及钢带》错误。合同签订时《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2019）国家标准尚未实施，应适用2006国家标准，同时结合鉴定意见，外墙板质量合格率达83.3%，257927元的修复费用缺乏事实基础，一审判决某某公司承担错误，应予改判。被上诉人某某有限公司认为上述证据不属于新证据，对真实性、证明目的均不予认可。 本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是某某公司应否向某某有限公司支付修复费用；某某有限公司应否承担违约责任。 本院认为，某某公司主张其不应支付修复费用的理由是鉴定机构在进行鉴定时对外墙板厚度适用的标准错误，结合本案查明的事实以及鉴定机构进行的回复，鉴定机构在对外墙板厚度进行鉴定时采用《连续热浸镀层钢板和钢带尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB/T25052-2010）标准更具合理性，并无不当之处。某某公司主张适用《彩色涂层钢板及钢带》（GB/T12754-2006）标准依据不足，且不具有合理性，本院不予支持。对于一审在综合鉴定意见的基础上判决某某公司支付修复费用257927元和承担鉴定费用，本院予以认可。某某公司还以某某有限公司逾期付款为由主张违约金，虽有《工程结算及分期付款协议》和律师函，但《工程结算及分期付款协议》上某某公司的签字系后补，结合施工的先后顺序、施工的进度及付款情况，双方在实际履行过程中存在变更，一审法院综合考虑上述情况，对双方的违约金主张均予以驳回并无不当，本院予以支持。 综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12614.48元，由上诉人某某公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月六日 法官助理*** 书记员***