某某、青岛市民用建筑设计院有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁02民终2481号

上诉人(原审原告)：***。

委托诉讼代理人：***。

上诉人（原审被告）：青岛市民用建筑设计院有限公司。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：仲鑫。

委托诉讼代理人：袁正，山东德祥律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人青岛市民用建筑设计院有限公司(以下简称民用建筑设计院)解除劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、一审未审核和确认上诉人提供的重要证据，对举证责任分配不公，偏袒用人单位。二、奖金和绩效工资属于工资一部分，被上诉人应承担举证责任。三、上诉人月工资2765元是被上诉人主动提出，上诉人表示同意，因此，赔偿金应按月工资2765元计算。四、上诉人已完成加班费举证责任，一审免除被上诉人举证责任不公。

民用建筑设计院辩称，***上诉违法解除劳动合同赔偿金不成立。因为民用建筑设计院解除与***的劳动合同符合法律规定，并非是非法的。其他上诉请求均没有事实和法律依据。

民用建筑设计院上诉请求：撤销一审判决并依法改判不支付被上诉人赔偿金14982元。事实和理由：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，并非非法解除。***工作期间，严重违反单位的规章制度，给单位造成重大经济损失，连续两年考核不胜任工作，上诉人拟依据《劳动合同法》第39条第（三）款解除与***的劳动合同，征求其意见时，***提出以此解除劳动合同有失脸面，请求按照《劳动合同法》第40条第（二）款解除劳动合同。因此不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。上诉人额外支付被上诉人一个月工资，一审未予认定。二、退一步讲，鉴于***的工作表现，上诉人仅应支付其补偿金。

***辩称，民用建筑设计院上诉没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、判令民用建筑设计院支付经济补偿金10839元；2、判令民用建筑设计院支付赔偿金21678元；3、判令民用建筑设计院支付奖金8900元；4、判令民用建筑设计院支付加班费1271元。

民用建筑设计院向一审法院起诉请求：判令不支付***赔偿金14985.72元。

一审法院认定事实：当事人无争议的事实：***于2013年5月18日入职民用建筑设计院，双方签订有3份劳动合同，最后1份劳动合同期限为无固定期限，约定自2015年6月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止，安排***从事设计岗位工作，月工资标准为1700元，于每月20日前以货币或转帐形式足额支付。2016年1月31日，民用建筑设计院通过青岛半岛都市报向***发出《解除劳动合同通知书》，根据《劳动合同法》第四十条第二款规定，决定与***解除劳动合同。2016年2月19日，双方办理了离职交接。2016年12月27日，***向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决民用建筑设计院：1、支付经济补偿金10839元；2、支付赔偿金21678元；3、支付加付赔偿金43356元；4、支付2015年的奖金8900元；5、支付2015年度的双休日加班费1271元。2017年3月13日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2017]第138号裁决：1、民用建筑设计院支付***违法解除劳动合同赔偿金14985.72元；2、驳回***的其他仲裁请求。裁决后，***和民用建筑设计院均不服，诉至法院。当事人有争议的证据，一审认定：***提交的证据：1、民用建筑设计院内部网络沟通信息截图打印件5张，证明加班事实；2、青岛市人力资源和社会保障局网上社保缴费打印件，证明本人的基础月工资标准；3、建设银行转账明细1张（时间为2014年1月20日至2014年4月21日期间），证明民用建筑设计院通过建设银行发放奖金；4、青岛银行工资转账明细，证明民用建筑设计院在2015年间没有支付奖金（效益工资）及加班费，该院没有扣过迟到早退工资，所以没有迟到早退。民用建筑设计院对***提交的1、2号证据的真实性及证明内容均不予认可，对3号证据的真实性称无法确认。法院认为该3份证据均不能证明***的待证事实，故不予确认。民用建筑设计院对4号证据的真实性无异议，对其证明内容不予认可，对该证据的真实性予以确认，***仅凭该份证据确实无法证明其待证事实，故对该证据的证明内容不予确认。民用建筑设计院提交证据:1、图纸校审记录单4张、青岛市建设工程施工图设计文件审查意见表1份，证明***设计的图纸存在严重问题，被青岛市审图办认为不合格，其专业水平低下，工作严重不负责任，极大的损害了单位的声誉，且给单位造成了重大经济损失。***对该证据不予认可，认为与本案无关，也无法证明民用建筑设计院所要证明的内容。2、2015年1月1日至2016年1月29日***的考勤表1宗，证明***不但没有加班，而且存在严重的迟到、早退、旷工现象。***对该证据的真实性和证明内容均不予认可，认为系单位单方制作，无本人签字，本人没有迟到、早退等现象；3、2014年、2015年度员工考核成绩汇总表，证明***连续2年处于考核末端，不胜任工作。***对该证据不予认可，认为系单位单方制作，无其本人签字，称单位没有考核标准，且也未告知过本人，应该公示；4、结构专业技术培训签到表4张，证明单位多次对***进行了业务培训。***对该证据中本人签字予以认可，但称该系正常的学习，并不是单独培训，但是该证据中“培训有效性”一栏中的字系后加的，本人最后一个工程干到2016年2月，若单位认为本人不胜任工作，是不会安排本人工作的，且劳动合同法第40条中规定的是专门针对不胜任工作的培训；5、研究表决规章制度签到表1张、工会规章制度批复、员工绩效考核管理条例，证明员工考核办法经过合法程序制定，对***员工具有约束力。***对该证据不予认可，其中相关文件也未送达给本人；6、学习员工绩效考核管理条例和绩效考核具体办法签到表，证明单位组织***学习了该文件。***对该证据不予认可，该证据与单位陈述不一致，规章制度系讨论稿，其制定应该符合法律程序，但其不符合民主程序，且没有通过；7、2015年1月至2016年3月期间的工资原始凭证1宗，证明***的工资发放情况。***质证只对2015年2月和2016年2月的工资发放提出异议，认为津贴没有发放，对其他月份的工资发放情况未提出异议。法院认为，根据***的质证意见，其虽对2015年2月和2016年2月的工资发放情况提出异议，但未提交相关证据予以证明，故对该证据予以确认；8、单位飞秋截屏打印件2张，证明2014年和2015年度绩效考核结果已经告知***。***对该证据不予认可，认为与本案无关。根据***的质证意见，对该证据不予确认。经审查确认2015年1月至2016年2月期间，***每月的应发工资为：2493元、2493元、2493元、2386元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元。民用建筑设计院通过青岛银行每月向***实际支付工资2086.41元、2168.23元、2168.23元、1954.23元、1968.23元、1968.23元、1796.87元、1939.67元、2939.67元、1939.67元、1939.67元、1939.67元、1939.67元、1939.67元。***主张其月平均应发工资为3613元，民用建筑设计院主张***的月平均应发工资为2497元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，民用建筑设计院在半岛都市报公告解除***劳动合同的原因系其不胜任工作，庭审抗辩却主张双方解除劳动合同的原因系***严重违反单位的规章制度，承担的设计工作存在严重错误，给单位造成重大经济损失，但对上述解除原因均未提交有效证据予以证明，故认定民用建筑设计院解除***的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，民用建筑设计院应支付***违法解除劳动合同的赔偿金。双方虽对***解除劳动合同前十二个月的平均应发工资数额陈述不一，但根据***提交的青岛银行工资发放明细及民用建筑设计院提交的工资原始凭证及其自认，可以认定***解除劳动合同前十二个月的平均应发工资为2497元。故民用建筑设计院应支付***违法解除劳动合同的赔偿金14982元（2497元×3个月×2倍）。***要求民用建筑设计院支付其赔偿金21678元的诉讼请求，予以部分支持。民用建筑设计院要求不支付***违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿……”的规定，***要求民用建筑设计院支付其经济补偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。***未提交有效证据证明其应发放奖金情况及存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，对其要求民用建筑设计院支付其解除劳动合同前12个月奖金8900元、12个月加班费和已知加班费1271元的诉讼请求，不予支持。判决：1、青岛市民用建筑设计院有限公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金14982元。2、驳回***的其他诉讼请求；3、驳回青岛市民用建筑设计院有限公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案民用建筑设计院在半岛都市报公告解除与***的劳动合同,系单方解除。解除的原因系***不能胜任工作。而庭审抗辩却主张双方解除劳动合同的原因系***严重违反单位的规章制度，给单位造成重大经济损失。民用建筑设计院称本拟依据《劳动合同法》第39条第（三）款规定解除与***的劳动合同，但因***请求按照《劳动合同法》第40条第（二）款规定解除劳动合同，为顾及***脸面，民用建筑设计院以此解除了与***的劳动合同，但并未就其上述主张提交充分有效的证据予以证明，因此，一审认定民用建筑设计院系违法解除与***的劳动合同并无不妥。民用建筑设计院主张不支付***违法解除劳动合同赔偿金的依据不足，本院不予支持。一审中，***对民用建筑设计院提交的发放工资的证据有异议，主张还有奖金和津贴，但并未就发放奖金和津贴的事实予以证明，因此，一审认定解除劳动合同前***月平均工资为2497元并无不当。***主张加班费，应就其加班的事实承担举证责任，***并未能证明其加班的事实，一审不予支持其加班费的主张亦无不当。***主张应由民用建筑设计院承担举证责任于法无据，本院不予支持。

综上所述，***和青岛市民用建筑设计院有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人青岛市民用建筑设计院有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长龙骞

审判员***

审判员马喆

二〇一八年七月二日

书记员***

书记员***