四川佳君建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民事判决书 （2021）黔03民终1100号 上诉人（原审被告）：四川佳君建筑工程有限公司，住所地四川省南充市顺庆区仪凤街112号，统一社会信用代码：91511300MA64YW6TX1。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州名城（习水）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月21日生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：***，习水县土城镇法律服务所法律工作者。 上诉人四川佳君建筑工程有限公司（以下简称四川佳君公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人四川佳君公司上诉请求：一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1505号民事判决，改判四川佳君公司支付***劳务费113904.49元或者发回重审；二、一二审案件受理费、鉴定费、保全费由***承担。事实与理由：一、原审法院认定四川佳君公司终止与***的施工协议，该认定属于事实认定错误；四川佳君公司在一审中提供的证据，能够充分证明：1、***在施工过程中存在大量违规行为，比如工人未戴安全帽、未系安全绳等，2、***的施工标准多次被案涉项目的承建方中核公司要求整改，比如下达了更换***作为钢筋工、木工班主的通知，***在一审庭审中也自认其施工行为不符合工程建设标准，存在施工不符合质量要求的行为。正因为如此，***才会退场。根据《转让协议》，可以看出***是自愿退场的，而非原审法院认定的四川佳君公司单方终止***施工。二、原审法院将价格评估报告所作出的单价作为本案的主要裁判依据，存在不当之处；***与四川佳君公司分别签订的《木工施工劳务协议》、《钢筋施工劳务协议》中约定了施工的固定单价，以及劳务施工的分项单价，同时对基础以下部分约定了比固定单价高的施工单价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。再次明确了应当按照合同约定的单价计算工程款。第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持”，原审法院将案涉工程委托遵义天诚价格评估咨询有限责任公司作出的《遵天价评字（2020）年第043号》价格评估报告明显违反该司法解释的规定。三、遵义天诚价格评估咨询有限责任公司作出的评估报告违反相关规定以及鉴定规范标准；首先，该报告记载事实错误，说理不清，评估报告主要采用“市场法”，但是却并未体现“市场法”的评估的方法、记录、客观分析等，无市场调查记录，无相邻建筑项目的施工单价作为参照物，无相关市场变动因素及用工成本比较。该报告根据评估人员的测算就直接确定并改变了***与四川佳君公司协议约定的固定单价，这明显违背相关司法解释的规定。其次，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.6计价争议的鉴定规定“当事人因工程变更导致工程量数量变化，要求调整综合单价发生争议的，或对新增工程项目组价发生争议的，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1.合同中有约定的，应按合同约定进行鉴定”，工程计价鉴定明确要求按照合同约定进行，但是本案中鉴定机构却明显违背了合同的约定。最后，本案中作为主要依据的鉴定报告，在评估报告中未体现评估的具体方法及过程，鉴定机构仅到现场勘察一次，而由此产生8万元的高额鉴定费，这明显不符合《司法鉴定收费管理办法》的规定，故对该鉴定机构及其所出具的鉴定报告的公正性、权威性存疑。四、一审判决前后自相矛盾；一审判决驳回***的第一项诉讼请求已经充分说明案涉工程项目单价变更无法定和约定的情形，一审法院不予支持，但是一审法院又采纳了鉴定评估报告作为主要依据裁判，实质上变更了案涉工程项目的单价，这明显前后矛盾。五、原审法院在计算总款项时未扣除未完成的工作量及罚款84297.6元，属于事实认定不清；***自行作出的证据中注明了需扣除未完成的工作量及罚款84297.6元，该款项是***为完成施工的工作量以及因***施工原因产生的罚款，而且该金额是按照双方协议约定的单价计算未完成量的工程款，应当予以扣除。综上，特提起上诉。 被上诉人***辩称：一、四川佳君公司的上诉请求无事实和法律依据；案涉建设工程施工合同本身就是无效合同，至于该工程是由谁终止的，并不影响工程款的支付。***确实完成了相应的工作量，且***所完成的工程已经交付并且投入使用，四川佳君公司应当支付相应的工程价款。二、原审法院采用鉴定报告作为主要裁判依据符合法律规定；***和四川佳君公司签订的合同主要是钢筋施工合同和木工施工合同，其中钢筋施工合同的范围是B2、B8、B9、B10，其中B2包括地下两层和地上九层，B10包括地下两层和地上十层，B2和B10施工难度大、工程量大，***已经完成，B8、B9是33楼的高层，单价是41元每平方米。因为整个工程没有全部完成，且工程难易度存在区别，所以不能再适用41元每平方米的单价计算工程价款，应当进行价格评估。故请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***向一审法院起诉请求：一、请求将《协议》中第一条约定钢筋施工费固定单价将41元每平方米变更为56元每平方米，模板每平方米92元变更为108元每平方米，车库钢筋综合劳务单价变更为100元每平方米；二、判令四川佳君公司支付***因四川佳君公司不履行合同给***造成的机器及辅材损失63086.00元；三、判令四川佳君公司支付***已完成的工程款640270.56元，并从2020年1月22日起按年利率7.8%计算给付资金占用费至付清为止；四、本案诉讼费用由四川佳君公司承担。 一审法院认定事实：***与四川佳君公司签订了《钢筋施工劳务协议》和《木工施工劳务协议》。协议约定了工程承包范围、工程单价进度款的支付等条款，其中钢筋施工单价为41元每平方米（含钢筋加工、钢筋绑扎、加工机械及辅材、二次结构、文明施工），钢筋加工（基础地梁以下）180元每平方米、钢筋绑扎（基础地梁以下）570元每平方米等。木工（模板）单价为92元每平方米等条款。协议签订后，***组织人员进场施工。2020年1月，四川佳君公司以***施工不规范，质量不符合要求等事由与***终止合同。2020年3月15日，四川佳君公司对***已经完成的工程量进行确认：B2基础钢筋量61.19吨，B2层钢筋量6621平方米，B2负一、二层模板面积6689.96平方米，B2层一至九层模板面积4949.80平方米，B2屋面女儿墙模板量685平方米，B10基础钢筋量60.1吨，B10楼层钢筋量8044平方米，B9基础钢筋78.6吨，B9楼层钢筋量1554平方米，B8基础钢筋量75.8吨，B8车库基础钢筋量102吨，B8车库按面积钢筋量2212.85平方米，C4塔吊基础钢筋3.97吨，孔桩搭接钢筋5.1吨，零星杂工8600.00元，B9层柱／墙钢筋加工6吨，***认可四川佳君公司确认的上述工程量。2020年3月4日，***将其建设的钢筋加工棚的一套钢筋加工机械（全套）以19000元的总价转让给四川佳君公司，在结算时一并付款。***在施工过程中，四川佳君公司共计支付给***工程款1568539.00元，因***已经完成的工程量经四川佳君公司请人整改，花去整改费用82397.00元，***对此予以认可。本案在审理过程中，***申请对其与四川佳君公司签订的《钢筋施工劳务协议》和《木工施工劳务协议》约定的综合包干单价，结合施工图纸及付出的工作量大小，对已完成的工程量在其承包的整改工程量范围内每平方米的单价进行司法鉴定，一审法院依法委托遵义天诚价格评估咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2020年8月31日作出遵天价评字（2020）年第043号价格评估报告，结论为（一）、B2、B10、B9楼层钢筋综合劳务单价为56.00元每平方米；（二）、B8车库钢筋综合木工劳务单价为100.00元每平方米；（三）、B2一到九层模板综合劳务单价为108元每平方米。为此，***花去鉴定费80000.00元。另查明，***在诉讼过程中向本院申请财产保全，一审法院于2020年5月18日依法作出（2020）黔0330民初1505号民事裁定书，裁定对被申请人四川佳君公司在中核华泰建设有限公司应获得的工程款范围内冻结850000.00元。 一审法院认为，对***已经完成的工程量双方当事人均无异议，且在***完成的工程量中佳君公司聘请工人进行整改花去整改费用82397.00元，以及***在施工过程中四川佳君公司已经支付工程款1568539.00元，***无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点是：对***已经完成的工程量是按双方签订合同约定的包干单价进行计算还是按照鉴定结论的单价进行计算工程款。针对该争议焦点，***与四川佳君公司双方约定的综合包干单价，是针对整个工程完工后对工程量的结算单价。而鉴定结论的单价是根据双方在签订合同时约定的工程承包范围及总包干单价，结合施工图纸，针对***已完成的工程量在整个工程量中所占工程量的比例以及施工难度和付出工程量的大小而得出的。根据双方签订合同的目的，兼顾双方利益及公平原则，故***已经完成的工程量应当按照鉴定结论单价进行计算。对四川佳君公司辩解的应当按照合同单价进行计算的辩解意见，因***只是对其承包范围的部分工程量进行施工，并未对其承包范围的所有工程量进行施工，而在***承包工程范围内，不同范围的施工所付出的工程量及施工难度并不一致，双方约定的单价是综合包干单价，故四川佳君公司的该辩解意见一审法院不予采纳。综上，对***的第一诉讼请求，其要求将协议中的综合包干单价变更的诉讼请求，因无法定和约定的变更情形，一审法院依法不予支持。根据***完成的工程量结合双方约定的合同单价以及鉴定结论得出的单价，***应获得的工程款应为：B2基础钢筋量61.19吨×750元每吨=45892.50元，B2层钢筋量6621平方米×56元每平方米=370776.00元，B2负一、二层模板面积6689.96平方米×35元每平方米=234148.60元，B2层一至九层模板面积4949.80平方米×108元每平方米=534578.40元，B2屋面女儿墙模板量685平方米×35元每平方米=23975.00元，B10基础钢筋量60.1吨×750元每吨=45075.00元，B10楼层钢筋量8044平方米×56元每平方米=450464.00元，B9基础钢筋78.6吨×750元每吨=58950.00元，B9楼层钢筋量1554平方米×56元每平方米=87024.00元，B8基础钢筋量75.8吨×750元每吨=56850.00元，B8车库基础钢筋量102吨×750.00元每平方米=76500.00元，B8车库按面积钢筋量2212.85平方米×100元每平方米=221285元，C4塔吊基础钢筋3.97吨×750元每吨=2977.50元，孔桩搭接钢筋5.1吨×750元每吨=3825.00元，零星杂工8600.00元，B9层柱／墙钢筋加工6吨×160元每吨=960元，共计2221881.00元。扣除四川佳君公司已经支付的1568539.00元和四川佳君公司聘请工人修复费用82397.60元，四川佳君公司尚欠***570404.40元。对四川佳君公司辩解的应扣除违约处罚与罚金4000.00元的辩解意见，因其提供的证据不能证明其主张，一审法院不予采纳。对***主张的机器及辅材损失，其提供的证据只能证明四川佳君公司应支付其转让价格钢筋机械设备的19000.00元，其余损失，***提供的证据不能证明其主张，一审法院不予支持。因双方签订的合同属于建设工程施工合同，***无相关施工资质，双方签订的合同无效。故一审法院对***主张的资金占用损失不予支持，为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、限四川佳君公司于本判决生效后10日内给付***工程款570404.40元，并支付钢筋加工设备转让费19000.00元，共计589404.40元；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费12271元，鉴定费80000元，保全费4770元，共计97041元，由***承担15041元，由四川佳君公司承担82000元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是：一、四川佳君公司应向***支付的工程款如何计算；二、四川佳君公司要求扣除***未完工程量84297.6元的理由是否成立。 针对争议焦点一，四川佳君公司项目负责人***代表四川佳君公司与***于2019年6月20日签订《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》，因四川佳君公司认可***系代表其履行职务，故四川佳君公司是《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》的合同相对方。根据两份协议约定的内容，四川佳君公司将麒龙香山美域二期B2、B8、B9、B10号楼钢筋劳务工程及B2号楼木工劳务工程分包给***进行施工，四川佳君公司与***之间成立建设工程劳务分包合同关系。 从事建设工程劳务作业分包必须具备相应的资质；本案中，***作为自然人并不具备从事建设工程劳务作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，四川佳君公司与***签订的《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》系无效合同。 虽然《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》无效，但***已依约完成了部分钢筋劳务工程及木工劳务工程，且***于2020年1月退场时，已将案涉工程交付给四川佳君公司，四川佳君公司并未对***施工完成的工程质量提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，四川佳君公司应参照合同约定向***支付工程款。 根据***与四川佳君公司在一审庭审中共同确认的事实，***实际施工完成的工程量为：B2基础钢筋量61.19吨，B2层钢筋量6621平方米，B2负一、二层模板面积6689.96平方米，B2层一至九层模板面积4949.80平方米，B2屋面女儿墙模板量685平方米，B10基础钢筋量60.1吨，B10楼层钢筋量8044平方米，B9基础钢筋78.6吨，B9楼层钢筋量1554平方米，B8基础钢筋量75.8吨，B8车库基础钢筋量102吨，B8车库按面积钢筋量2212.85平方米，C4塔吊基础钢筋3.97吨，孔桩搭接钢筋5.1吨，零星杂工8600.00元，B9层柱／墙钢筋加工6吨。 根据《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》第一条约定的单价计算，***施工完成的工程款计算为：1、B2基础钢筋量61.19吨×750元/吨＝45892.50元；2、B2层钢筋量6621㎡×41元/㎡＝271461.00元；3、B2负一、二层模板面积6689.96㎡×35元/㎡＝234148.60元；4、B2层一至九层模板面积4949.80㎡×92元/㎡＝455381.60元；5、B2屋面女儿墙模板量685㎡×35元/㎡＝23975.00元；6、B10基础钢筋量60.1吨×750元/吨＝45075.00元；7、B10楼层钢筋量8044㎡×41元/㎡＝329804.00元；8、B9基础钢筋78.6吨×750元/吨=58950.00元；9、B9楼层钢筋量1554㎡×41元/㎡＝63714.00元；10、B8基础钢筋量75.8吨×750元/吨＝56850.00元；11、B8车库基础钢筋量102吨×750元/吨＝76500.00元；12、B8车库按面积钢筋量2212.85㎡×41元/㎡＝90726.85元；13、C4塔吊基础钢筋3.97吨×750元/吨＝2977.50元；14、孔桩搭接钢筋5.1吨×750元/吨＝3825.00元；15、零星杂工8600.00元；16、B9层柱／墙钢筋加工6吨×180元/吨＝1080元。 以上合计1768961.05元，扣除四川佳君公司因案涉工程聘请工人所支付的修复费用82397.60元，四川佳君公司应向***支付的工程款为1686563.45元。同时，根据***与四川佳君公司于2020年3月4日签订的《转让协议》，***将钢筋加工机械以19000元的价格转让给四川佳君公司，且四川佳君公司已向***支付工程款1568539.00元，故四川佳君公司还欠***工程款为（1686563.45元＋19000元－1568539.00元）＝137024.45元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，四川佳君公司还应支付***工程款、钢筋加工机械转让费137024.45元。 至于***要求四川佳君公司自2020年1月22日其支付资金占用费的诉讼请求，因四川佳君公司与***签订的《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》均系无效合同，且双方在两份协议中均未约定逾期支付工程款的利息计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故四川佳君公司应从2020年1月22日起，以欠款137024.45元为基数，以全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）为标准向***支付利息。 至于***要求以遵义天诚评估咨询有限责任公司出具的《价格评估报告》所载明的价格评估单价计算其应得工程款的意见，虽然***与四川佳君公司签订的《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，***与四川佳君公司在签订的《钢筋施工劳务协议》及《木工施工劳务协议》中已经明确约定钢筋劳务的综合单价为41元/㎡、木工劳务的综合单价为92元/㎡，***要求按遵义天诚评估咨询有限责任公司出具的《价格评估报告》所载明的价格评估单价即：B2、B10、B9楼层钢筋综合劳务单价56元/㎡、B8车库钢筋综合劳务单价100元/㎡、B2一到九层模板综合劳务单价108元/㎡结算工程款不符合法律规定，本院不予支持。 至于***要求四川佳君公司支付因不履行合同给其造成的机器及辅材损失63086元的诉讼请求，因***并未提供证据证明该主张，且其对一审判决并未提出上诉，故对该诉讼请求，本院不予支持。 针对争议焦点二，至于四川佳君公司要求扣除***未完工程量84297.6元的上诉意见，在***退场后，针对***未完工及施工存在问题的部分，四川佳君公司已聘请工人进行修复产生费用82397.60元，***亦予以认可，该82397.60元费用在计算四川佳君公司应支付***工程款时已进行扣除，故对该上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人四川佳君公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初1505号民事判决； 二、由四川佳君建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款、钢筋加工机械转让费137024.45元及利息（以137024.45元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2020年1月22日起计算至付清之日止）； 三、驳回***的其余诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12271元，由上诉人四川佳君建筑工程有限公司负担3040元，由被上诉人***负担9231元；保全费4770元及鉴定费80000元，由被上诉人***负担。二审案件受理费12271元，由上诉人四川佳君建筑工程有限公司负担3040元，由被上诉人***负担9231元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年五月十一日 书记员***