某某与措勤县农业农村局、四川某某下建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民事判决书

（2021）藏民终25号

上诉人（原审原告）：***，现住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。

委托诉讼代理人：旦真达瓦，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。

被上诉人（原审被告）：措勤县农业农村局。

负责人：达娃罗布，该局局长。

委托诉讼代理人：陈晓迁，广东冠豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川***下建设工程有限公司。

法定代表人：王茜苇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕珂，北京市万博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川***下建设工程有限公司阿里分公司。

法定代表人：欧运成，该公司负责人。

委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕珂，北京市万博律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：夏先胜，现住重庆市潼南县。

上诉人***因与被上诉人措勤县农业农村局、四川***下建设工程有限公司、四川***下建设工程有限公司阿里分公司、夏先胜建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨迪，被上诉人措勤县农业农村局的委托诉讼代理人陈晓迁（互联网庭审），四川***下建设工程有限公司（以下简称四川乐居公司）及四川***下建设工程有限公司阿里分公司（以下简称四川乐居阿里分公司）的委托诉讼代理人龚德江、吕珂及夏先胜（互联网庭审）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.撤销西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初6号民事判决，依法改判支持上诉人***的一审全部诉求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未支持***对涉案工程提出的工程造价司法鉴定申请，系认定事实不清。1、夏先胜与***之间并未签订书面的转包合同，且两人之间达成的约定并非为固定总价合同，一审法院仅系推定即得出该结论，而未向双方当事人进行核实。***与夏先胜当时并未针对涉案工程的价款有过明确的约定，且至今双方未进行任何结算，该行为并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，因此在双方没有签订书面合同也未对工程价款有约定的情况下，一审法院应当同意***在一审中提出的工程造价的司法鉴定申请，并应当以最终鉴定的总造价作为结算依据。2、四川××里农业农村局之间签订的固定总价合同并不对***发生法律效力，且四川乐居公司与夏先胜之间签订的合同已经一审法院认定为无效合同，该合同中针对工程价款的约定也应当系无效，由此***与夏先胜之间达成的转包协议也因其不具有施工资质而导致口头协议无效，因此***提出司法鉴定申请符合法律规定，应获同意。3、涉案项目所在地措勤县江让乡位置偏远地广人稀，***为完成涉案项目被迫花费了远超工程中标价的价款来购买建筑材料，在已收到225万余元工程款已全部支付完毕后，仍然对外欠付近500万余元的债务。四川乐居公司中标的696万元工程总价款根本不足以让本案涉案工程顺利完工，因此仍应当通过司法鉴定以最终确定工程总造价。二、一审判决的其他问题。1、***并不知晓也未看到阿里地区税务局的咨询意见，36万余元的税款与事实不符，也非本案的应缴纳税款，不应当在工程款中予以扣除。2、措勤县农业农村局主张34万元工程质量保证金的质保期即将到期，为降低当事人诉累节省司法资源，在本案二审庭审辩论终结前如果已经实际到期，自然也不应当予以扣除。

措勤县农业农村局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。

四川乐居公司及四川乐居阿里分公司共同辩称，1、夏先胜不应作为一审的第三人参加诉讼，而应该作为本案被告参加诉讼，一审将夏先胜的身份错列。2、本案***与案外人扎西多吉系个人合伙关系，应将案外人扎西多吉列为本案共同诉讼参加人。一审遗漏了本案必要共同诉讼人参加诉讼，本案应发回重审。3、虽四川乐居阿里分公司与夏先胜签订转包合同为无效合同，但并不影响工程款的支付，四川乐居公司及四川乐居阿里分公司已向夏先胜支付了相应的工程款，四川乐居阿里分公司与***无任何关系，不应向***支付工程款。

夏先胜辩称，夏先胜与***口头达成转包协议，夏先胜将涉案工程转包给***，***对涉案工程合同的中标价696万元完全清楚，并约定由其自负盈亏。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告措勤县农业农村局在欠付工程款的限额内，被告四川乐居公司、被告乐居阿里分公司连带向原告支付工程款暂定696万元整；2.判令由被告承担本案的诉讼费用和鉴定费用。

一审法院认定事实：2018年9月22日，甲方措勤县农业农村局与乙方四川××里藏系绵羊养殖基地建设项目工程《施工合同协议书》，乙方签章单位为四川***下建设工程有限公司阿里分公司。约定合同总价为

6,961,624.22元，施工期为2018年9月20日至2019年9月20日。此外，甲乙双方签署《工程质量保修书》，约定案涉工程缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人（甲方）应退还剩余的质量保证金。2018年12月1日，四川乐居阿里分公司与夏先胜就案涉工程签订《工程项目内部施工经济责任承包合同书》，约定工程内容、施工范围、施工质量标准及施工工期与四川乐居阿里分公司和业主方签订的主合同所要求一致。后因夏先胜无法至工程所在地进行施工，遂与***达成口头合同，由***承包案涉工程进行实际施工。2019年11月，案涉工程施工完毕并验收合格、投入使用。

另查明，四川乐居阿里分公司为四川乐居公司的分支机构，工商登记成立日期为2018年5月17日，经营状态为存续。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉工程的发包人为措勤县农业农村局，四川乐居公司及其阿里分公司中标、承包案涉工程后，违反法律、行政法规的强制性规定，经他人介绍，与本案第三人夏先胜签订转包合同，合同总价为6,961,624.22元。之后夏先胜与实际施工人***达成口头合同，将案涉工程转包给***进行实际施工。本案中，***与夏先胜均未提交证据证明二人之间对于案涉工程的合同总价另有约定，亦未提交证据证明案涉工程在合同总价6,961,624.22元外存在增加工程量，或***曾与发包人另行达成工程补充协议。故夏先胜与***达成的口头合同为固定总价合同，合同标的金额为6,961,624.22元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，***基于固定总价合同提出的工程造价鉴定申请，一审法院依法不予支持。四川乐居阿里分公司与夏先胜、夏先胜与***之间形成的违法转包合同虽为无效合同，但是***已经按照合同约定进行实际施工，且案涉工程已经验收合格、投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，实际施工人***请求支付工程价款，应予支持。

关于承包人四川乐居公司及其阿里分公司是否应当承担支付工程款责任的问题。从原告、被告和第三人自认的事实看，四川乐居公司收到发包人所拨工程款6,484,859.5元，其中代发农民工工资2,202,995.9元，转给夏先胜2,735,481.05元，剩余工程款1,546,382.55元。从四川乐居公司及其阿里分公司提交的缴纳税费的票据等证据，结合从阿里地区税务局的咨询意见看，虽税票票面金额包含同时期四川乐居公司及其阿里分公司其他项目的税金，但是其主张的362,274.8元税费计算符合国家税收计算标准，具有合理性、合法性。鉴于案涉工程的实际施工人为***，该笔税费应当由***负担。四川乐居公司及其阿里分公司关于362,274.8元税费的抗辩成立，应从剩余工程款中予以扣除。故四川乐居公司及其阿里分公司应向***支付剩余工程款1,184,107.5元（1,546,382.3元-362,274.8元=1,184,107.5元），***关于该部分工程款的主张成立，一审法院予以支持。另，关于四川乐居公司及其阿里分公司称转给钟坦45万元、代付水泥款322,750元的抗辩，其未提交任何证据证明，故四川乐居公司及其阿里分公司的该抗辩不能成立。

关于夏先胜是否应当承担支付工程款责任的问题。从原告、被告和第三人自认的事实看，夏先胜收到四川乐居阿里分公司2,735,481.05元工程款后，向***转账2,251,307元，代付材料款、检测费、打井费用等222,300元，剩余261,874.05元工程款未付。且夏先胜在庭审中自述愿意将剩余工程款全数支付给***。故夏先胜应当向***支付剩余工程款261,874.05元，***关于该部分工程款主张成立，一审法院予以支持。关于夏先胜与***之间是否存在其他借贷关系，与案涉工程无关。

关于发包人措勤县农业农村局是否拖欠工程款的问题。从庭审中原告、被告和第三人陈述、认可的事实，结合《施工合同协议书》看，案涉工程施工合同为固定总价合同，合同总价为6,961,624.22元，原告、被告和第三人确认发包人已向承包人四川乐居阿里分公司拨款6,484,859.5元，剩余476,764.72元工程款未付。案涉工程质量保证金为合同总价的5%，即质保金为348,081.21元。鉴于《工程质量保修书》约定质保期为12个月，从工程竣工验收合格之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，案涉工程于2019年11月竣工验收合格并投入使用，距今未满12个月，故质保金的返还条件未成就，实际施工人***主张支付该笔款项无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，案涉工程未付工程款中除去质保金348,081.21元后，剩余工程款128,683.51元（476,764.72元-348,081.21元=128,683.51元）。故发包人措勤县农业农村局应当向实际施工人***支付剩余工程款128,683.51元，***关于该部分工程款的主张成立，一审法院予以支持。

综上所述，原告***的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，一审判决：一、四川***下建设工程有限公司和四川***下建设工程有限公司阿里分公司于本判决生效之日起十日内共同向***支付剩余工程款1,184,107.5元；二、夏先胜于本判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款261,874.05元；三、措勤县农业农村局于本判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款128,683.51元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,520元，其中由***负担46,828元，措勤县农业农村局负担1119元，四川***下建设工程有限公司和四川***下建设工程有限公司阿里分公司负担10,296元，夏先胜负担2277元。

二审中各方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、关于是否应对本案涉案工程造价进行司法鉴定的问题；二、关于税费362,274.8元是否应当由***承担的问题；三、关于案涉工程质量保证金348,081.21元支付条件是否成就的问题。具体分析认定如下：

一、关于是否应对本案涉案工程造价进行司法鉴定的问题

***主张四川××里农业农村局之间签订的固定总价合同并不对***发生法律效力，且四川乐居公司与夏先胜之间签订的合同已经一审法院认定为无效合同，该合同中针对工程价款的约定也应当无效，由此夏先胜与***之间口头达成的转包协议也为无效合同，在双方未对工程价款进行约定的情况下，***为完成涉案工程被迫花费的费用远超涉案工程合同价款，因此应当通过司法鉴定以最终确定涉案工程总造价。本院认为虽然本案中四川乐居公司与夏先胜之间签订的转包合同及***与夏先胜之间口头达成的转包合同均因违反法律及行政法规的强制性规定为无效合同，但因四川××里农业农村局之间签订的《施工合同协议书》，对涉案工程价款进行了明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此在建设工程无效合同参照有效合同处理时，应当参照合同约定的价款来结算涉案工程款，本案中***主张通过司法鉴定确定涉案工程价款的主张缺乏事实及法律依据。此外***并未向本院提交其为完成涉案工程花费远超合同价款的相关证据，即使***为完成涉案工程花费了更多的费用，但其也未能提交证据证明该费用属于工程增量或工程其他项目开支，且未有证据证明其曾与夏先胜或本案其他当事人对超出工程价款的费用另有约定，因此本案涉案工程应按合同约定的价款进行结算。一审法院未同意***申请对涉案工程造价进行司法鉴定的认定正确，本院予以维持。

二、关于税费362,274.8元是否应当由***承担的问题

因本案中夏先胜与***口头达成的转包合同未对由谁缴纳涉案工程税费进行约定，四川乐居阿里分公司与夏先胜签订的转包合同亦无约定，而***作为本案涉案工程的实际施工人，在工程已经竣工验收合格，有权利获得涉案工程价款的同时，也应当承担涉案工程缴纳相应税费的义务。四川乐居公司及四川乐居阿里分公司主张的税费362,274.8元符合国家相关税费计算标准，措勤县农业农村局对此也予以认可，因此该笔税费应由***承担，一审法院对此认定正确，本院予以支持。

另，经一审法院认定四川乐居公司收到发包人措勤县农业农村局拨付的工程款6,484,859.5元，其中代发农民工工资2,202,995.9元，转给夏先胜2,735,481.05元，剩余工程款1,546,382.55元，扣除税费362,274.8元，四川乐居公司及四川乐居阿里分公司应向***共同支付剩余工程款1,184,107.75元（1,546,382.55元-362,274.8=1,184,107.75元）。因一审法院对剩余工程款1,546,382.55元书写有误，导致支付剩余工程款计算存在误差，本院对此予以纠正。

三、关于案涉工程质量保证金348,081.21元支付条件是否成就的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“当事人约定工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持”，本案中四川××里农业农村局签订的《工程质量保修书》，约定涉案工程质量保证金为合同总价款的5%，工程质量缺陷责任期为12个月，从工程竣工验收合格之日起计算。现涉案工程已于2019年11月竣工验收合格并投入使用，一审法院审理期间涉案工程质保期尚未届满，故一审法院以***主张返还工程质量保证金的条件尚未成就，未予支持该项诉求。二审期间，涉案工程质保期已届满，***主张返还工程质量保证金的条件已成就，本院对***主张返还工程质量保证金的诉求予以支持。本案合同总价款为6,961,624.22元，措勤县农业农村局已拨付工程款6,484,859.5元，剩余工程款476,764.72元未付（包含工程质量保证金348,081.21元），措勤县农业农村局应按合同约定向***予以支付。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初6号民事判决第二项；

二、撤销西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初6号民事判决第三项、第四项；

三、变更西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民初6号民事判决第一项为四川***下建设工程有限公司和四川***下建设工程有限公司阿里分公司于本判决生效之日起三十日内共同向***支付剩余工程款1,184,107.75元；

四、措勤县农业农村局于本判决生效之日起三十日内向***支付剩余工程款476,764.72元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费60,520元，由***负担31,383.45元；由措勤县农业农村局8451.47元；由四川***下建设工程有限公司和四川***下建设工程有限公司阿里分公司负担15,456.97元；由夏先胜负担5228.11元。二审案件受理费60,520元，由***负担31,383.45元；由措勤县农业农村局8451.47元；由四川***下建设工程有限公司和四川***下建设工程有限公司阿里分公司负担15,456.97元；由夏先胜负担5228.11元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　成　　艺

审　　判　　员　　　白玛央宗

审　　判　　员　　　慕 艳 梅

二〇二一年五月七日

书　　记　　员　　　赵 湛 秋