江某某建设工程有限公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终594号

上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，统一社会信用代码913212041413441066，住所地泰州市姜堰区张甸镇通姜路59号。

法定代表人：朱一存，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钱余江，该公司员工。

委托诉讼代理人：钱湘，江苏指明路律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，1966年8月12日生，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：魏伟，江苏堰平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高金荣，江苏堰平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年12月24日生，汉族，住泰州市姜堰区。

被上诉人（原审被告）：江苏江豪发电机组有限公司，统一社会信用代码91321291565322808G，住所地泰州市医药高新区西徐路1号。

法定代表人：冯春山，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何月萍，江苏运泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周网龙，江苏运泰律师事务所律师。

上诉人江***建设工程有限公司（以下简称智乔公司）因与被上诉人***、***、江苏江豪发电机组有限公司（以下简称江豪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

智乔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对智乔公司的诉讼请求；案件诉讼费用由***、***、江豪公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，***借用智乔公司资质与江豪公司签订《建设工程施工合同》，成为实际施工人。江豪公司作为发包人不仅在签约前直接与实际施工人***进行洽谈，而且在工程施工中跳过智乔公司管理，直接向***给付工程款。智乔公司没有收到一分钱管理费，而且没有收取管理费的可能。一审判决认为***向智乔公司缴纳了相应的管理费用，没有事实依据。其次，案涉施工合同约定工程总价为249万多元，江豪公司辩称已支付190多万元，但未能举证证明其已结清了工程结算款。且案涉《建设工程施工合同》已被一审法院的另案判决确认为无效合同，依法应当终止履行。一审法院以江豪公司已付之款超过了合同约定的进度款支付比例为由，认定江豪公司不欠付工程款，没有事实依据。另，以工程进度款支付标准来判断是否拖欠工程结算款的做法也明显不妥。第三，***在一审时陈述，***系江豪公司确定的施工人员，其已领取的劳务费3万元也是由江豪公司的工程负责人陈伟林通过智乔公司的工作人员朱余江个人转交，据此一审认定智乔公司向***支付了部分工程款，与事实不符。二、一审判决适用法律不当。其一，智乔公司虽然出借了资质，但未参与该工程的施工，也未收到工程款，更未收取管理费，出借资质的民事责任在另案中已得到处理。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第四条之规定，出借资质单位仅对工程质量不合格等原因造成的损失与借用方承担连带赔偿责任，而工程欠款不属赔偿损失的范畴。一审判决出借资质的智乔公司与借用资质的***对欠付***之款承担连带责任，于法无据。其二，作为工程发包方的江豪公司是否欠付工程款的事实，应由江豪公司承担举证责任。一审判决将举证责任分配给智乔公司等其他当事人，适用法律不当。

***辩称：一、智乔公司与***挂靠施工，应当对欠付工程款承担连带责任，理由如下：其一，***并无承接建设工程的资质和能力，智乔公司为收取管理费用，将资质借用***，由其承建工程，但在工程施工中疏于管理，致使工期延误，工程质量不符合要求，智乔公司存在重大过错。其二，***将粉刷外墙的劳务分包给没有资质的***，双方签订的劳务分包合同虽为无效合同，但是该劳务合同是直接履行智乔公司与江豪公司签订的《建设工程施工合同》，有别于***与其他第三人签订的买卖合同、租赁合同等。同时根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。其三，***与***签订的劳务分包合同智乔公司是明知的，且在***与***约定先行支付3万元的情况下，智乔公司直接向***支付了上述3万元工程款。作为***而言，其有理由相信智乔公司愿意接受合同约束，并承担合同工程款项的支付义务。二、江豪公司应当对不欠付工程款承担证明责任。江豪公司提供的证据显示其已经支付191余万元工程进度款，但未能证明其不欠付工程款。故，江豪公司应在欠付工程款范围内对讼争债务承担连带责任。

***辩称：其对一审判决不持异议，江豪公司实际只付给其80余万元，其与江豪公司间尚未最终结算，其有工程款在江豪公司，讼争债务应当由江豪公司负担。

江豪公司辩称：其作为发包方，与智乔公司签订了《建设工程施工合同》，将公司的生产车间A发包给智乔公司承建，工作总造价为249.5万元。根据涉案合同第12.4.1条付款周期的约定：基础完成付总价的5%，砼柱10%，墙体10%，屋面10%，地面5%，工程竣工验收后付到总价的75%，收到工程税票及各项所需资料后付总价的85%，工程竣工验收后一年支付总价的10%，余款5%作为保修金，在缺险责任期满后付清。因智乔公司违法分包，导致工程只完成到工程量的35%，不能如期完工，且工程质量存在重大问题（已通过另案诉讼的方式处理），江豪公司与智乔公司已解除合同。就智乔公司已经完成的工程量，江豪公司已支付的工程款金额为192.5万元，远远超过合同约定的工程进度款付款比例，故江豪公司不存在欠付工程款的情况。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、智乔公司共同给付劳务费72879元，并自起诉之日起按照年利率3.85%支付利息；2.江豪公司在未付工程款范围内承担上述给付责任；3.案件诉讼费由***、智乔公司、江豪公司负担。

一审法院认定事实：2015年12月4日，江豪公司与原泰州市张甸建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将江豪公司生产车间A发包给原泰州市张甸建筑安装工程有限公司建设，工程地点位于原姜堰区，合同价格为249.5万元；原泰州市张甸建筑安装工程有限公司于2019年7月22日变更名称为智乔公司。上述合同签订后，智乔公司将案涉工程交由***施工，***向智乔公司缴纳相应的管理费用，***无建筑工程从业资格。2019年3月13日，***与***签订《建设工程专业分包合同》，约定将江豪公司生产车间A粉刷工程分包给***施工，其中内墙粉刷9.5元/㎡，外墙粉刷17元/㎡，外墙加网粉刷3.5元/㎡，按墙面整体平方计算（窗门档不减）；工程款支付方式为：内墙粉刷完成，外墙粉刷留一把脚手，付80%，做地面之前20%付清，工完账清。合同签订后，***对厂房内外墙进行了粉刷，其中外墙加网粉刷。一审审理过程中，讼争双方均确认，***已收到3万元。

因对工程量存在争议，经讼争双方共同商定，一审法院于2020年11月12日对案涉工程进行现场勘验，案涉厂房东西长78.54米，南北宽54.5米，高12.3米，外墙里口高1.5米，宽0.3米，南北墙脊高0.55米，东西墙脊高0.95米，南北墙内高10.5米，东西墙内高11.35米，经测算，厂房内墙粉刷面积为2966.4㎡，外墙粉刷面积为3497.2㎡，讼争各方对勘验数据均无异议。按照合同约定，内墙粉刷费用为2966.4㎡×9.5元/㎡=28180.8元，外墙粉刷费用为3497.2㎡×20.5元/㎡=71692.6元。因***有部分窗台、窗台下口外墙等处未能按约完成粉刷或质量未达标，经***、***、智乔公司共同确认，在按照总粉刷面积计算的工程款内核减4000元，江豪公司对此无异议，故应付工程款为28180.8元+71692.6元-30000元-4000元=65873.4元；

另查明，江豪公司已支付的工程款数额约190余万元，按照其与智乔公司签订的合同约定，已付工程款数额已超过按合同约定的付款进度应付的数额，***、***、智乔公司均未能提交江豪公司欠付工程款的证据。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程专业分包合同》、收据、收款证明、付条、工程平面图、现场勘验笔录、勘验图及讼争双方庭审陈述等证据证实，一审法院依法予以确认。

一审法院认为，***与***签订的《建设工程专业分包合同》是双方真实意思表示，***作为案涉工程的实际施工人，将厂房内外墙粉刷劳务分包给***施工，***按约进行了粉刷，虽有部分瑕疵，但讼争双方已对瑕疵部分达成处理意见并扣减了相应的工程款，***应按照合同约定的单价和双方共同确认的工程量支付工程款。智乔公司作为案涉工程的承包人，将工程交由无资质的***施工，应与***承担连带责任。***要求***、智乔公司支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。江豪公司已按照合同约定支付了相应的工程款，***、***、智乔公司均未能提交证据证明其欠付工程款，故对***要求江豪公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。***、智乔公司的其余辩称意见，于法无据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***工程款65873.4元；二、智乔公司对***履行判决第一项义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如***、智乔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1622元，减半收取计811元，由***负担88元，***、智乔公司负担723元（***已预交，同意一审法院不再退还，由***、智乔公司于判决生效后十日内给付***723元）。

二审中，智乔公司围绕上诉请求向本院递交泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初929号民事判决书及泰州市中级人民法院（2020）苏12民终2764号民事调解书各一份，用以证明***借用智乔公司资质承包案涉工程，双方系挂靠关系，江豪公司对该事实事先明知，智乔公司在前引案件中已经承担了因案涉合同无效产生的工程逾期违约金责任。对该证据，***经质证认为，对真实性无异议，但该证据与讼争纠纷间不具备关联性，只能证明***与智乔公司之间是挂靠关系；***经质证认为，对真实性无异议；江豪公司经质证认为，对真实性无异议，但不能实现智乔公司证明目的，该证据不能证明江豪公司欠付工程款。***、***、江豪公司二审中均未提交新证据。

关于智乔公司提交的两份裁判文书，***、***、江豪公司对真实性均无异议，本院依法予以采信。

二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

二审中，本案的争议焦点：一、智乔公司应否对讼争债务承担连带责任；二、江豪公司应否在欠付工程款范围内对讼争债务承担给付责任。

关于争议焦点一，本院认为，不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程的,双方之间应认定为挂靠关系。挂靠实际上一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，是为自己利益实施相关民事行为，在交易中主观上存在意欲误导相对人，使相对人对交易对象产生误判，并实际获取交易利益的情况。从现有法律对合同债权承担连带责任的规定来看，主要有共同享有交易利益（如合伙、夫妻共同债务等），或者是特定情况下对债务人的责任财产造成侵害直接影响债权实现等形式。本案中，***、智乔公司对二者间系挂靠关系不持异议，本院予以确认。智乔公司在上诉状中自认，关于***已收到工程款3万元，系2019年3月5日，由智乔公司的工作人员朱余江将该笔款项转给***，应视为智乔公司已知晓并认可***、***于2019年3月13日签订的《建设工程专业分包合同》，并代***履行了部分合同义务。据此，因履行《建设工程专业分包合同》所产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故智乔公司作为被挂靠人，应当与***承担连带责任。一审判决于法有据，本院予以支持。至于智乔公司有无实际收取管理费，不影响其连带责任的承担。

关于争议焦点二，智乔公司要求江豪公司在欠付工程款范围内对讼争债务承担给付责任，本院不予支持，理由如下：其一，智乔公司、江豪公司签订的《建设工程施工合同》在泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初929号民事判决书已被确认为无效，事实上江豪公司也于2020年1月22日向智乔公司发出解除合同通知书，智乔公司于同年1月23日收悉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，讼争各方均认可案涉工程尚未进行竣工验收，智乔公司要求江豪公司承担给付责任，没有法律依据。其二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。涉案《建设工程施工合同》第12.4.1就付款周期做了约定，即基础完成付总价5%，砼柱10%、墙体10%，屋面10%、地面5%、工程竣工验收后付到总价的75%，收到工程税票即各项所需资料后付总价的85%，工程竣工验收后一年支付总价的10%，余款5%作为保修金，在缺险责任期满后付清。本案中，案涉工程尚未进行竣工验收，但江豪公司的付款比例已超过75%，一审法院据此驳回***的该部分诉讼请求，于法有据，本院予以支持。***并未上诉，现其又对一审法院的该部分判决持有异议，本院不予采纳。

综上所述，智乔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1622元，由江***建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　高云

审判员　　吴玫

审判员　　陈雨

二〇二一年五月六日

书记员　　周佳